黄金兰：我国司法解释的合法性困境及其应对建议 | 前沿

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本文摘编自黄金兰：《我国司法解释的合法性困境及其应对建议》，载《法商研究》2020年第3期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】黄金兰，厦门大学法学院副教授。

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司法解释要继续存在必须重新确立其合法性基础，可以从如下三个层面进行分析：一是实在法律基础，即现行有效的法律能否为司法解释提供足够的合法律性支撑？二是情理-逻辑基础，即司法解释的运行能否达致其制度初衷？三是功能基础，即司法解释实践是否会带来足以抵消其预设功能的现实风险？目前我国的司法解释无论是在实在法律基础方面，还是情理-逻辑基础方面，都存在不足，引发诸多现实风险和问题。对此，厦门大学法学院黄金兰副教授在《我国司法解释的合法性困境及其应对建议》一文中进行了检讨并提出了加以应对的方法。

一、权力僭越：司法解释的合法律性不足 

司法解释作为一种典型的公权机关之公权行为，考虑到其效果具有普遍性，应建立在充分的实在法规范基础上。但我国当前的司法解释恰恰存在合法律性不足的问题。若存在相应的司法解释，虽然其在效力位阶上较低，但法官会倾向于直接根据司法解释而非该司法解释所依凭的法律文件本身做出裁判。法官如此行为的法律依据何在？2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称《规定》）第2条和第5条或许可以论证法官援引司法解释的合法性。但这个《规定》只是法院的内部规定，法院何以能自我授权/设权？必须为《规定》进一步寻求更高位阶的法律依据。

但是在《立法法》《宪法》《人民法院组织法》等上位法的规定中，没有哪个条文明确授予法院司法解释权。《立法法》第104条第1款以及1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）第2条或许也可以为法官直接适用司法解释的行为“辩护”，但是也可能会引发诸多质疑：

首先，《立法法》对全国人大常委会明确使用了“法律解释权”，但对法院和检察院则没有使用“权”或“职权”等字眼，而只是规定“作出属于审判、检察工作中具体应用法律的解释”。《立法法》第104条只是对人民法院的法律解释工作提出要求而主要不具有授权意味。在条文的具体措辞中，它使用了“应当”这一规范词，这意味着整个条文的性质主要是课以义务，主要目的在于限制法院（以及检察院）在具体应用法律的过程中明显溢出法律条文的逻辑、文义进行解释。

其次，《宪法》和《人民法院组织法》都只是赋予法院审判权，即便承认《立法法》第104条授予法院法律解释权，该“法律解释权”也可能溢出“审判权”之范畴，致使《立法法》第104条有违宪之嫌。可以肯定的是，至少在全国人大常委会没有作出明确的解释、说明之前，法院（或检察院）不应依据己方的单方面理解就以之作为设权（司法解释权）的依据。司法解释权作为一种公权并没有或至少没有清晰且充分的实体法依据。这是我国司法解释所面临的根本问题。

二、目的悖谬：司法解释无法达致其初衷

司法解释的目的悖谬大体可以这样描述：司法解释的本来目的，是要更好地解决司法过程中出现的具体法律适用问题，但实际上司法解释非但不能达致此目的，反而很多时候会成为解决具体法律适用问题的障碍，甚至引发更多的问题。从解释学上讲，为避免人们对某一立法条文中的某个术语或概念产生理解上的歧义，有关机关预先对该术语或概念作出解释，但后来发现，用来解释该术语或概念的其他术语又引发新的争议，于是只能再进行新的解释，这最终会导致解释的无限后退问题。从语言学上讲，不同的人对同一术语往往有不同的理解进而引发争议。司法解释的目的悖谬，除了表现为如上所呈现出的语言学、解释学困境外，还表现为，它容易使解释自身限于这样一种境地：解释的作出，本来是为了解决某个特定的问题，但结果却是这一解释反而引发另外一系列更为棘手的问题。这是因为一个具体法律问题的解决，只有在具体案件中具体主审法官在面对具体情形时才可能作出准确的判断。这种判断无法通过一个预先的、普遍的司法解释来解决。 

三、不良后果：前述困境的典型现实风险

司法解释存在的前述两个问题不应被继续无视，它们不仅仅是单纯的理论和逻辑问题，还会带来如下几个方面的现实问题和风险：第一，违反法不溯及既往这一基本的法治原则。从实际内容来看，司法解释往往是在修改法律，这就意味着相应的法律条文、术语被司法解释所“取代”。在时间顺序上，我国大部分司法解释是司法机关在相关法律实施的过程中，因为某些具体问题的出现、提示而作出的司法解释，具有被动性、事后性，存在明显的溯及既往的问题，因为它实际上意味着司法机关将“修改”（名为“解释”）后的规范溯及既往地适用于“修改”前的案件。第二，损害法律及立法机关的权威。由于司法解释的结果几乎总是意味着对法律的限制（“限制性解释”）、扩展（“扩张性解释”），甚或对法律规定的逆转（“反转解释”），因此使得法官要么不援引司法解释，要么一旦援引司法解释，司法解释实际上就取代了法律本身的地位。第三，贬损一线办案人员的职业尊严并助长其惰性。第四，伤害司法解释作出者自身的权威，降低司法系统的公信力。法院（以及检察院）应当是法律的守护者和忠实践行者，司法解释本身的违法之嫌实际上是对其作出者权威的莫大伤害。

四、修法、守法与谦抑：司法解释合法性困境的应对建议

虽然我国司法解释的存在会引发如上诸多问题，但是不应当径行取消司法解释，因为在当前语境下司法解释确实有存在的必要。应对司法解释的合法性困境主要包括两个方面：一是外围的配套建议；二是对司法机关的操作性建议。其中，首先是姿态上的谦抑，即司法解释应当以少作出或不作出为优先考虑，如果实在需要，也应特别注意如下方面，具而言之：

其一，立法机关适当、及时地修改法律。第一，如果全国人大或全国人大常委会认定司法解释仍有必要，那么需要对法律中关于司法机关具体权能的部分作出一定的调整，以明确、清楚地授予最高司法机关法律解释权，唯有如此，才能从根本上解决司法解释的合法律性问题。第二，在授予最高司法机关司法解释权的同时，规定更为详细具体的行使该权力的形式和程序条件。第三，全国人大及其常委会对于司法实践中出现的具有普遍性的问题，应当及时吸收、反映到立法中。

其二，相关各方严格履行自己的法定职责。如果全国人大及其常委会、最高人民法院和最高人民检察院以及其他相应主体都能严格落实自己的法定职责，那么当前司法解释中的很多乱像是可以避免的。因为事实上，既有法律针对司法解释所意欲解决的问题已经作出较为详尽的规定。

其三，最高司法机关在司法解释问题上保持足够谦抑的姿态。最高司法机关要摈弃对一线办案人员的父爱姿态，克制发布司法解释的冲动，以尽可能少发布司法解释、并最终以不发布司法解释为追求。当然，摈弃父爱的姿态并不意味着无视一线办案人员的请求，谦抑也不意味着无所事事，而是说最高司法机关在面对一线办案人员的司法疑难请求支持时，应当做到如下几点：

第一，给予一线办案法官更多的信任，由他们面对具体问题自行解决。一方面，从常识、常理的角度看，人们对于自己能够作主的事情通常会有更大的积极主动性；另一方面，一线办案法官对立法的理解必然会出现不一致，但司法解释本身作为一种具有普遍适用性的规范，它的适用同样需要进一步解释，二者具有相似性。

第二，如果最高司法机关认定自己确有必要介入一线司法活动，则应尽量以系统内的非公开方式，给一线办案的请求者提供咨询和建议。上下级法院间本来也只是“监督”而非“领导”甚或“指导”关系，因此，法院系统本也不应存在“命令-服从”的典型行政特质。最高司法机关的所有所谓“答复”都不应公开进行。因为如果一个答复是讲理的，则其重点就不在于它是否由最高司法机关作出，因而没必要公布。

第三，如果最高司法机关发现有些具体个案具有很强的典型性和普遍适用性，就应当根据《立法法》第46条之规定提请全国人大常委会作出法律解释，乃至依据《立法法》第14、26条之规定提请全国人大或其常委会修订立法。这是因为，遵守既定法律判案而非完善法律才是司法者真正的职责。

第四，如果最高司法机关认为只有司法解释才是解决当前问题的最佳手段，那么它首先应该向全国人大常委会以及社会公众说明、证成这种必要性。这种证明至少应包括两个方面：当前的法律需要作出解释；并且这种解释由最高司法机关作出比由全国人大常委会作出更好。然后，严格按照法律的授权及设定的程序作出司法解释，并对解释结论的合法律性（既没有溢出、更没有违背待解释的法律之本意）作出必要的说明、证成。

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实习编辑：曾瑶

责任编辑：廖涵

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