赵万一、石娟：后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善 | 前沿

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本文选编自赵万一、石娟：《后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善》，载《现代法学》2018年第4期。

【作者简介】赵万一，西南政法大学民商法学院教授，法学博士；石娟，西南政法大学、重庆市人民检察院博士后研究员，法学博士。

全文共3306字，阅读时间约12分钟。

民法典的颁布将对相关司法解释的生成机制及其辐射内容产生重大影响。在民法典编纂过程中，能否通过精细化的规则设计有效消解司法解释的作用空间从而实现司法解释与现有法律的无缝对接？西南政法大学民商法学院赵万一教授、西南政法大学博士后研究员石娟在《后民法典时代司法解释对立法的因应及其制度完善》一文中提出，在明确司法解释的地位和权限并重新划定其调整范围的基础上，通过凸显指导性案例的作用，明确最高人民法院的司法解释权与法官的司法能动权之间的分工；同时，通过完善司法解释的各种机制，消除现行司法解释中存在的僭越立法权和选择性抽象解释的问题。

一、前民法典时代的“司法解释之痛”

目前的司法解释时有先行于法律作出裁判规则、扩大或限缩法律的适用条件或适用范围等情况的发生，因此理论界不断有学者提出，改革现行司法解释制度甚至废止带有立法性质的抽象性司法解释。目前的司法解释机制主要面临以下突出矛盾：

（一）司法解释定位模糊，“司法造法”现象突出

最高人民法院不但对个案的法律适用给出指导性意见，还通过发布司法解释的方式对法律的适用条件和要求做出明确具体的规定。这些司法解释具有类似于立法的法律效力，甚至成为裁判案件时必须优先适用的依据。这实际上是将司法解释权上升为一种准立法权，造成了对立法权的“蚕食”：一是司法解释的内容超越了司法活动的应有限度，变更了法律的适用条件和适用范围；二是司法解释的数量过多、内容宽泛，因而严重挤压了法律的适用空间，甚至有架空和取代法律规定本身之嫌。

（二）司法解释指导法律统一适用的效果不明显

最高人民法院在制定司法解释过程中使用了大量模糊性的概念、概括性的术语和兜底性的条款，其结果不但使司法解释丧失了在抽象条文与个案事实之间应有的“中介”功能，而且进一步加剧了法律统一适用的困难。

（三）司法解释的固化规则不利于法官司法能动性的充分发挥

由于现行审判中解释法律的机关与具体适用法律的人员被人为地区分为不同群体，前者与后者之间构成指导关系甚至领导关系，从而严重压抑了下级法院司法能动性的发挥，出现了审判法官“坐等”司法解释或通过向上级请示的方式使审级制度出现虚置。

（四）司法解释的程序不够完善

最高司法机关司法解释的启动、制定和论证都缺乏像立法程序那样的公开和透明性，其制定主体是相对独立、封闭的审判委员会，整个制定过程大都是在法院的封闭系统内完成的。最高人民法院在起草司法解释时可能受制于信息或知识相对欠缺，所制定的司法解释易引发社会公众的置疑。

二、民法典编纂中有关司法解释的争议及其立法回应

正在编纂的民法典对目前业已存在的规模庞大的司法解释态度不明，定位不清。其不但没有很好延续基于既有的司法解释所形成的审判传统和审判秩序，也没有给出明确的司法解释替代方案。在分则的编纂中主流观点认为，民法典应积极借鉴既有司法解释的成果，尽量将成熟的规则吸收纳入民法典，但对司法解释的未来规划至今仍未达成基本共识，对此存在不同的观点主张。

（一）“消解说”

“消解说”主张尽量地吸收现有司法解释，通过民法典编纂将目前为止已经颁布的司法解释进行系统的整理、清理，将合理的部分吸纳到民法典之中，对于不合理以及重复的内容则应予废止。当普遍性司法解释废止后，以判例替代普遍性司法解释的方式补充裁判规则。该说的主要目的在于取消普遍性司法解释，在我国当下难度是最大的。

（二）“吸收说”

“吸收说”主张尽量地吸收部分司法解释，同时保留那些无法吸收的司法解释，维持其法外运行。该说注重我国司法实践经验的转换和利用，并认可司法解释的形式和作用空间。

（三）“法源说”

1．“正式法源说”

《民法总则专家建议稿》明确将司法解释纳入法源，但从《民法总则》的规定来看，立法机关并未采纳此种主张。

2．“事实法源说”

 《民法总则》未将司法解释确定为正式法源或将其纳入“法律”法源的外延，但这并不意味着司法解释不会以“习惯”法源的方式成为间接的法源或成为事实上的法源。然而，将司法解释接入“习惯”法源的路径存在以下问题：一是由于司法机关的规范性文件不同于民间习惯法，解释上存在困难；二是如果将大规模的司法解释全部视为习惯，这将冲击习惯作为补充性法源的定位；三是习惯的适用需要考察是否违背公序良俗，这与司法解释具有直接约束力相悖。比较而言，直接将司法解释作为事实上的法源便于操作，也更符合实际。该观点主张司法解释在民法典时代扮演非正式的法源角色。

（四）《民法总则》对司法解释的回应

《民法总则》并未将司法解释确立为正式法源，其条文有限吸收了相关司法解释的部分基础性制度规定，无助于解决“司法解释之痛”这一根本问题，这将成为后民法典时代必须面临和解决的重大课题。

三、后民法典时代司法解释的作用定位及其制度设计要求

（一）后民法典时代司法解释的定位

后民法典时代，司法解释仍将广泛存在。依据主要源于以下两方面：一是基于民法典编纂的基本指导思想和立法特点，此次法典编纂既不会对既有的立法体例产生重大影响，也不会对既有的司法实践带来颠覆性的变革，司法解释仍是指导司法活动的重要规范性文件。二是民法典既有的非完备性特质决定了即使在其编纂完成后，仍需借助司法解释对司法实践中出现的新的法律问题作出解释、完善和指导。

（二）司法解释制度的设计目标和要求

要消除“司法解释之痛”、维护民法典权威，首先需要明确司法解释的地位和权限，消除当前倍受争议的僭越立法权和选择性抽象解释的问题。在维持现有立法解释制度的同时，通过进一步凸显指导性案例制度的作用，减少法官对司法解释的依赖，以重新划分普遍性司法解释调整的范围。

1．明确司法解释与立法解释的界限

司法解释应当尊重立法者的权威，不涉足法律及立法解释的事项。一是划清立法解释与司法解释的边界。二是对于二者之间的边缘问题，应当尽可能进行立法解释。

2．区分司法解释与指导性案例的调整界域

司法解释的主要价值和功能需“让渡”给指导性案例，即在来不及进行立法解释的情形下，将现行创制性司法解释的内容由指导性案例来进行规范。对于新问题、新情况进行规制的指导性案例积累到一定程度后，待裁判规则成熟时，最高人民法院可以报请全国人大或常委会立法或进行立法解释。

3．明确司法解释权与司法能动权之间的关系与分工

最高人民法院的司法解释权不应成为禁止法官审理案件时解释和阐述法律的理由。当前很多司法解释中的常识性规定是对相关法条非必要性的演绎推理，这些内容应交还法官能动地司法完成。须注意的是，在立法解释、司法解释、案例指导已发挥制度补给功能的情形下，不宜再赋予法官个体法律续造权。

四、司法解释的制度完善路径

（一）明确抽象性司法解释对象的确定机制

合理界定司法解释与相关协同机制的功能分工界限，将司法解释的作用界域主要限定在两个方面：一是对诉讼涉及到的具体程序性规定进行归纳和细化；二是对不明确或容易引起争议的实体性法律规范作出解释和说明。

（二）完善司法解释的启动机制和争议机制

应改变当前的司法解释在启动及程序上的随意性，进一步明确规定司法解释来源、程序和争议解决等制度。一是司法解释的主体必须依法独立行使解释权。二是严格控制非程序性司法解释的立项来源，应以司法工作中遇到的具体应用法律问题为主。

出现意见不一致的情况时，由司法解释，立法解释还是指导性案例调整，可通过以下原则解决：对法律没有涉及的问题，由指导性案例进行实践规范，再提请立法机关法律化，此时司法解释的方式要先行“冻结”；而对于法律已有规定但需要司法解释进一步明确、同时对解释内容有争议的，最高人民法院可以确立内部争议解决机构进行协调，同时提请人大监督。

（三）重视司法解释的清理退出机制

法律如果更新或修改，制释机关应当及时对已有司法解释进行清理。一是在民法典施行后集中对“过时的”，或已被法律所吸收的司法解释进行全面的大清理。二是确保司法解释始终处于动态管理状态，实行司法解释及时清理和年度清理制度，建立规范的退出机制。

（四）优化司法解释质量的保障机制

规范司法解释的调研、论证、起草、征求意见、修改、讨论决定等环节。第一，通过多种方式增强司法解释的透明度、民主性和科学性，确保司法解释的质量。第二，加强司法解释组织协调机构建设，统一由其负责司法解释的立项、审核、备案、汇报、清理等工作。

（五）完善司法解释的监督机制

普遍性司法解释具有“准立法”的性质，应当纳入全国人大的立法监督范围。除了保留向全国人大常委会备案的监督方式外，还可考虑在全国人大常委会的法制工作机构设立专门的司法解释审查部门，对司法解释中越权、违反法律、与法律相冲突的规则行使改变或撤销的权力。最高人民法院应定期向常委会及其工作机构报告司法解释的制定情况和运行情况，汇报年度清理计划。而且，还应当开放提请撤销司法解释的主体，允许有关主体依照一定的程序，向监督机构提出撤销某司法解释的请求。

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责任编辑：杨欣怡、王嘉睿、袁玥

图片编辑：金今、张凌波