张凇纶：法律为什么反对胁迫？ | 前沿

中国民商法律网

本文选编自张凇纶：《胁迫制度的经济分析——以违法性与制裁为核心》，载《中外法学》2018年第3期。

【作者简介】张凇纶：南京师范大学法学院副教授，中国法治现代化研究中心研究员。

全文共3072字，阅读时间约10分钟。

传统民法理论认为，法律之所以反对胁迫是为了维护意思自治。针对民法中的胁迫制度，南京师范大学法学院张凇纶副教授在《胁迫制度的经济分析——以违法性与制裁为核心》一文中认为，反胁迫并非为了维护意思自治，而是源自公权力对私人自我执行的反感与打击，并通过经济分析方法，对胁迫制度设定了更科学的类型化标准。

 引论

法律为什么反对胁迫？最耳熟能详的理由即为了保护意思自治。我们更需要进行制度化的重构。对此，我们首先需要反思法律反胁迫的真正原因：受胁迫者是否真的丧失了自主意志。

 一、受胁迫者真的丧失了自主意志吗？

根据博弈论提供的分析工具，胁迫的本质是胁迫者与受胁迫者的有限序贯博弈：胁迫者先行动（威胁），受胁迫者后行动，胁迫者的逆推均衡策略是不胁迫，而受胁迫者在面对胁迫之时，最优选择是事后无效化。由于传统民法的胁迫制度将“胁迫者”和“受胁迫者”都视为抽象的群体，所以其预期和目标是：不胁迫当然最好，但如果胁迫发生，那么受胁迫者应当选择事后无效化。但是，具体的胁迫人和受胁迫人的具体策略抉择却往往不符合以上结论：

第一，当事人对法益支付的个体性差异会影响策略选择。在习俗与文化的影响下，某些价值有可能被认为高于生命健康（比如贞操），故受胁迫者有可能即时反抗。反过来，反抗有可能逼退胁迫者，但也可能提升胁迫者的暴力等级。

第二，当事人之间力量原本即不均等，此时一旦出现胁迫行为，受胁迫者会更容易偏向服从。当双方力量不均等，选择无效化往往意味着“破釜沉舟”。

第三，对公权力的信任程度会影响当事人的策略。在中国的一次“囚徒困境”实验中，预设的“与警察合作，背叛同伙”的激励并不成功，因为实验对象表示对警察并不信任。

可见，大部分人面对胁迫都会打小算盘，根据自己的利益选择更有利的策略，而这很难说不是当事人的“真实意思”。事实上，我们经常会忽视这个颇为反讽的事实：受胁迫者求诸无效化制度，恰恰是因为自己之前同意了胁迫者的要求；而同意正是“两害相权取其轻”的判断。所以无论是胁迫人还是受胁迫人，都会依据现有状况——包括既有法律规定在内的现实要素来决定自己的行为，可见“受胁迫者丧失了自主意志”是不成立的。

 二、法律为什么反胁迫：区分合法威胁与不法胁迫

尽管传统民法一直号称保护当事人的自主意思，但传统胁迫制度对具体当事人的自主意志实际并不关心：公权力对当事人的真实意思往往视而不见，相反更习惯对当事人的意思进行拟制与推定。事实上，政府也不断地进行威胁，但这些威胁往往会被认定为合法。

所以“维护意思自治”进路无法成功的根本原因在于：合法威胁和不法胁迫在“意志”上并不具备本质性的差异，因为所有的威胁都必然会影响（对方的）自由意志。并且，仅凭“影响自由意志”无法准确区分合法威胁和不法胁迫，而这一区分又尤为关键：因为既不可能对非法胁迫置之不理，又不可能将一切威胁都认定为胁迫。问题的关键并不是当事人自由意志是否受到了影响，而是这种影响有没有超越法律的限度，亦即是否违法而构成胁迫。但究竟何为违法？

 三、违法性的认定标准：对自我执行的反感与限制

一切威胁的模式都可以简化为“如果你不这样做，我就那样做”。所以违法性的关键就在于威胁者究竟要做什么。一般的威胁性承诺会求诸合法性救济，如违约责任；而胁迫的特异之处（也是非法之处）在于：它求诸于胁迫者的自力执行来防止对方的拒绝缔约或违反承诺。以最典型的抢劫为例，胁迫者实际是用“杀了你”来保证“赠与”的缔结与执行。这种自我执行是胁迫者为了追求个人利益对公权力的“僭越”，由此看来，当且仅当威胁的结构中蕴含非法自我执行，一项威胁就有了违法性而构成胁迫。

在国外司法实践中，原告（胁迫人）行为的违法性在于，其谋求个人利益是通过对公权力的隐瞒（“你若同意，我就不起诉了”），会损害公权力的管理与执行力。反过来，未突破公权力之管理权限的威胁，比如威胁“若不还钱就去起诉”，法院一般会否认构成胁迫。而我国司法实务虽然并未自觉地认识到前述结论，但却表明了类似的态度。有鉴于此，本文希望将这种自发尝试予以理论化：以违法性认定为核心，以反非法自主执行为基础，对胁迫规则实现重构。

 四、重构胁迫规则：以违法性认定为核心

我国《民通意见》第69条以“权利+真实意思”的模式规范了胁迫的认定。该条虽然指明了一条正确的路，却因未能把握反胁迫的本质。与实际侵权不同，威胁只会造成权利侵害的危险，并且威胁者有时恰要追求避免侵犯权利——因为侵犯权利（之威胁）仅仅是自我执行所借助的手段。只有将胁迫定位于对公权力执行的“僭越”和损害，才能深刻理解胁迫行为的不法性与权利之间紧密而微妙的关系。

在类型化和具体化的进路下，我们将胁迫的模式分为如下两种：威胁与他人缔约或与他人解约。暴力胁迫一般是缔约型，其威胁所侵犯的往往是人身权和财产权等固有利益；经济胁迫则包含缔约型与解约型，而后一类型之胁迫会涉及合同权利，即为威胁成真会侵犯对方的合同利益而构成胁迫。

本文所构想的基本规则是：威胁一旦成真，如受胁迫人不存在合法权利或利益的损失，且无其他不法情由，威胁合法而不构成胁迫。不过，威胁成真虽不侵犯当事人权利，但受胁迫人本身有不法之时，威胁仍有可能构成胁迫，主要体现为两类：一是受胁迫人存在公法上的不法行为，例如源自隐瞒导致公权力的执行力受损的“起诉”；另一类是受胁迫人之“不法”情由仅涉及私主体，比如以向某人妻子公开偷情之事实为由要挟丈夫缔约。由于私主体无义务向他人披露权利受损之事实，而其并未僭越公权力的执行，因此此种威胁不具违法性，双方合同成立；但此合同附解除条件，即被胁迫人之不法情事不得公开，否则将因合同目的无法实现引发合同解除。

上述方案意在为胁迫的违法性认定提供一个客观化进路，受胁迫者的主观认识与胁迫的客观存在之矛盾不再重要。接下来的问题就是，若构成胁迫，除了合同的无效化之外，法律是否还另有可为？

 五、对胁迫者的制裁：民法与刑法的比较

与民法相比，刑法上的胁迫制度有如下特异之处：刑法将胁迫行为具体化，针对具体的胁迫行为进行定罪量刑。但民法中的胁迫是个抽象的概念，胁迫与“强迫”以及“威胁”等词同义，所以其只是抽象规定受胁迫者在一定期间内享有撤销权。

上述对胁迫本质的讨论在此可为设立胁迫的独立罚责提供理论基础与制度方案：公权力机构有权针对胁迫人设定额外且独立的一项责任，而此项责任的本质不是侵权是合同——实即违反社会契约的责任，胁迫人谋求非法取回让渡给公权力的执行权限，等于侵犯了公权力的权威与执行力。

关于该项责任的具体内容，本文提出如下构想：首先，该责任的形式以罚金方式为主，认定胁迫构成之后有权收取，劣后于胁迫人对受胁迫人之赔偿，性质属于一般之债；其次，当受胁迫人存在权利之际，该责任的范围准用相关民事法律（如《合同法》第107条、《物权法》第32、37条以及《侵权责任法》第2条等），以侵犯受胁迫人之权利的赔偿为基数，并乘以一定比例（如10%）；而如果是胁迫人无权利而妨碍控告的情况，则可以考虑准用《民事诉讼法》第111条第1款的第1项或第5项之规定，视情节轻重收取罚金或训诫；再次，若胁迫人因行为已承担刑事责任或行政责任，则该民事责任可免除，因为公法责任本身就是惩戒非法执行的方式；最后，该责任之罚金款项归属于法院，作为法院执行案件开销之用。

 六、结语

除了胁迫人与被胁迫人之间的约定无效化，法律应当设计额外的制裁/救济途径，以便弥补公权力本身的权威受损。在这个问题上，刑法针对胁迫的直接打击，对民法来说颇有借鉴之处。

由此出发，我们触碰到了一个敏感而未决的问题。从经济学的角度看，民法与刑法的本质都是创设行为激励，二者应当具有统一且一致的核心逻辑，并且应能无缝衔接和互为支撑。但在传统法律观念之下，公法与私法由于一些技术因素（包括执行机构、补偿抑或惩罚等问题）而泾渭分明。但针对具体行为的规范，公法与私法无疑有着非常广阔的“合作”前景，在现代经济学与制度分析等工具的协助下，这一前景将展现出更为鲜活的生命力。

推荐阅读

近期好文

责任编辑：呙雨晴、王嘉睿、袁玥

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今