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本文选编自：《论司法解释对买卖规则完善的影响度》，载《江汉论坛》2019年第2期。
【作者简介】崔建远，清华大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
《中华人民共和国民法合同编（草案）》吸收了各方面的有益建议，特别是最高人民法院的意见，司法解释居于突出地位。就司法解释与《合同编》之间的关系，清华大学法学院崔建远教授在《论司法解释对买卖规则完善的影响度》一文中，针对“一物多卖”“买卖物检验”和“违约金数额的调整”发表评论意见，从中挖掘哪些司法解释应被《合同编》吸纳，哪些司法解释宜被弃之一旁。
《合同编（草案）》对“一物多卖”的履行规则尚无规定。为避免按传统民法的债务人任意（自愿）履行和债权平等原则处理“一物多卖”，可能导致的损害先缔约者的合法权益，偏袒背信出卖人和恶意在后买受人，最高人民法院修正了上述两个原则，于其法释[2012]8号第9条和第10条设置了极具特色的规则。
《合同编》不应吸纳法释[2012]8号第9条第3项的规定，具体原因包括：其一，债权平等原则是由债权的本质属性所决定的，不许轻易破坏。其二，买卖合同不具有公示性，在后买受人不知买卖物已经成为他人债权的对象，剥夺其取得所有权的机会不符合交易安全原则。其三，为避免无法取得买卖物所有权的风险，买受人需付出成本进行调查，增加了交易成本，迟滞了交易进程。其四，此种规定会带来实务中的尴尬。裁判机构在第二、第三买受人的诉讼中，误将第二买受人认定为第一买受人判定其取得买卖物的占有和所有权，此后实际上的第一买受人起诉主张取得买卖物的占有和所有权，该裁判机构该如何处理？
《合同法》第157条未基于不同情形而分设检验规则，有待完善。法释[2012]8号第15条即为完善的表现：“及时检验”往往较为仓促，强求买受人发现隐蔽瑕疵有失公正，因此认定“买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验”，而非对买卖物的全面检验；同时，以但书的形式规定当有充分、确凿的证据证明买受人签收是建立在对隐蔽瑕疵已经检验的基础之上时，可认定为全面检验。《合同编（草案）》第181条已采纳，《合同编》应坚持。《合同法》第62条第1项关于检验标准的规定没有解决的一个问题是：出卖人依照买受人的指示向第三人交付买卖物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，如何处理？法释[2012]8号第16条规定：人民法院应当根据《合同法》第64条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。这值得赞同，《合同编》应予确认。理由在于：一方面，买卖物合格与否及其确定标准属于出卖人与买受人之间的利益分配，不涉及第三人的利益。另一方面，根据合同相对性原则，第三人的约定不得约束出卖人。当事人未约定检验期间的，检验期间为合理期间，其确定需要依靠裁判者的自由裁量，法释[2012]8号第17条第1款为裁判者的自由裁量划定了周全、合理的边界，《合同编》应予吸纳。需要注意的是，合理期间最长不超过2年。但对买卖物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定，这大多发生在建设工程施工合同的场合。
法释[2012]8号第19条具有法律及法理依据，体现的精神与《民法总则》第140条一致，《合同编》应当承认。当事人行使权利只要没有违反诉讼时效、除斥期间等制度，就应当允许并予以保护。若将沉默认定为放弃权利，必须限于法律设有明文规定、当事人已经明确约定或者符合当事人之间的交易习惯。中国现行法尚无上述行为即为放弃异议的规定。此条中的但书规定是为贯彻意思自治。法释[2012]8号第22条规定买受人必要时可先自行修补出卖物，再要求出卖人承担合理费用，是代替执行的表现，《合同编》应当承认。
越来越多的观点主张区分民事、商事买卖，在商事买卖中坚持买卖物检验制度，而在民事买卖中则不再奉行买受人于检验期间届满时未提质量异议视为买卖物合格的制度，这有其道理，《合同编》应当如此设计。
法释[2009]5号第28、29条规定判断违约金数额是否适当的基准，是违约造成的实际损失。对于“实际损失”的范围，有不同的观点。
观点2的依据一是，法释[2009]5号第29条把实际损失与预期利益并列，表明最高人民法院未将实际损失与可得利益损失作为同一概念。二是，最高人民法院多例判决认定实际损失与可得利益损失并非同一概念。明确实际损失与预期利益之间的关系，在违约损害赔偿、违约金数额调整等领域，均有意义，《合同编》应予重视。解读《合同法》第114条第2款后段以及法释[2009]5号第29条的规定，可知：对于违约给守约方造成的实际损失，应当由请求减少违约金数额的违约方举证。问题在于违约方一般很难举证证明守约方因自己违约而受多少损失，实践中上述规定难以发挥应有的作用。有些裁判者为了解决上述难题，巧妙地运用了分阶段分配举证责任的技术，对违约方在这方面的举证，采取较为宽容的态度，适当减轻违约方的举证负担。但此种做法有“规避法律”之嫌，《合同编》应当通过直接分配举证责任的方式，去掉此嫌。对于法释[2012]8号第24条第3款，应把握如下几点：
同时应当看到，法释[2012]8号第24条第3款后段的规定，与“了结协议”说正相反。按“了结协议”说，在一方违约之后，双方当事人就善后事宜形成对账单、还款协议等新的协议，该新的协议没有提及原合同约定的、违约方本应承担的违约责任，则不再执行原合同完全按新协议处理，包括不再追究违约方的违约责任。法释[2012]8号第24条第3款后段与“了结协议”说各有千秋。法释[2012]8号第24条第3款后段的优点在于，对守约方保护周到，降低了对守约方协商新协议条款的能力要求。相应地，提高了对违约方协商新协议条款的能力要求：违约方拟不再依原合同约定承担支付违约金等责任，必须在新协议中写明，不然，就仍须承担依原合同约定所生的违约责任。而“了结协议”说符合合同变更的理论：其一，对账单、还款协议等新协议变更了原合同，应以对账单、还款协议等新协议的约定为准。其二，“了结协议”说符合狭义债的关系理论，原合同关系已经不复存在，不可再基于原合同约定追究违约责任；账单、还款协议等新协议没有约定违约责任，也不可基于新协议追究。其三，“了结协议”说避免了合同漏洞及其填补的麻烦。允许出卖人基于对账单、还款协议等新协议追究买受人违约责任，意味着认定新协议存在漏洞，即应当约定违约责任却未作约定，裁判者有权补充漏洞，认定违约责任应当成为新协议中的条款。如此，出卖人基于新协议追究违约责任，有了合同依据。两相比较，“了结协议”说的优势更为明显，《合同编》最好采纳“了结协议”说。
责任编辑：廖涵、孙艺丹
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