中国民商法律网
本文摘编自汤文平：《从个案规范到民法法典化——以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例》，载《现代法学》2020年第3期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】汤文平，暨南大学法学院/知识产权学院教授，博士生导师。
从本土判例中提取个案规范并融入法典体系，是我国民法典编纂及适用的一大课题。在某些新兴领域，针对具体制度，经典法域没有稳定的法条备选，而实务需求时不我待，在法学研究不充分时，人民法院就可能率先择取判例立场，并借助司法解释和法典编纂要求融入条文体系。这就需要直面法典编纂如何吸纳个案规范的难题。对此，暨南大学法学院（知识产权学院）汤文平教授在《从个案规范到民法法典化——以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例》一文中，以姓名权的功能和保护对象为分析起点，探究名人姓名衍生的商品化权与商标之间的价值位阶关系，并反思了“搭便车”行为的认定，以构建“乔丹案”的个案规范，最后为个案规范法典化的行进路径提出建议。
“乔丹案”的特殊之处在于：第一，涉讼姓名权“标的”——“乔丹”只是一个姓，只是外国人常用姓氏“Jordan”的一种汉译,“Jordan”还被译为“约旦”“佐登”“乔登”；第二，申请人自己并不使用“乔丹”指称自我，而耐克国际有限公司(下文简称“耐克公司”)一贯使用其英文名字“Michael Jordan”、英文艺名“Air Jordan”，或者中文译名“迈克尔·乔丹”；第三，申请人不是中国公民，在中国没有居所，也未在中国长期居住过。
自然人的姓名大致包括户籍姓名、假名及绰号。其中户籍姓名由姓与名构成，假名则包括笔名、艺名等类型。绰号与笔名、艺名等假名不同，它不是使用者自己选择的，其使用也无需本人配合。姓名的首要功能在于标识以及区别人的同一性和个性，故而一般情况下只有全名才有完整的个性化功能。因此，在姓名保护方面，单是姓或名的利用也很难被认定为姓名侵害。但是，如果有人经常性地只以名出现在公众面前，以至于在名之下获取了很高的知名度，那么就该不带姓氏的名也应给予全名一样的保护。值得注意的是，在该种情形下，该名经常不是家庭法意义上的单名，而更像是作为一个笔名或艺名被使用。
在假名、绰号等姓名保护中交往效力的认定至关重要。艺名由于毕竟不像户籍名那样一般始于出生，而是在后来的交往活动中选择的，也无须登记，故就此获取姓名权保护应以选择并取得相当“交际效力”为要件。绰号为他人所奉送，要获得姓名权保护应比艺名更难也更复杂，或许应有姓名权人某种利用行为方能赋予。根据德国法学通说和经典判例，绰号也确实要到被指称者自己使用之时，才能获取一定交往的效力。
当姓名承当人自己并未使用绰号时，该绰号有无姓名权保护的余地，则是一个更大的难题。对此，有德国法院认为，如果姓名权人自己并没有将绰号用作自己的标表，仅他人的指称行为不足以支撑起交际效力。因为姓名权作为人格权，保护的是个人姓名的归入功能，某人若是自己并没有积极声索这种归入功能，而仅欲阻止他人向其作错误的归入，涉及的则并非姓名保护，而毋宁是“前姓名的保护”，这不是姓名权的功能。
综上可知，在未经承当人自己使用的绰号面前，判例与学理更倾向于作出不利于承当人的选择，如果像本案还涉及无长期居住事实及意向的外国人的话，可能在评价上要更加不利。的确，即便申请人不是中国公民，在中国亦无居所，也不在中国长期生活，仍应保护其姓名权。但在跨国跨文化姓名权侵害案中，“交往效力”“抑制本名作用”等比较法经验所反映的文化心理及社会群体心理的影响，对处理方案的选择应有举足轻重的作用。
姓名权的商品化利用，在某些经典法域被归入所谓“商品化权”“形象权”或“公开权”。我国没有后面这些名目，所以有观点主张继续借姓名权等传统人格权覆盖形象权等新兴权益，从而走入借助权衡的框架权思维。然而，一方面，姓名中本身不存在一项财产权，人格权的商业化利益不能借助人格权的伦理性优位价值，从而在它与商标权的对抗中，得到更高规格的保护。另一方面，人格权的商业化利益也与所有权这样的绝对权不可同日而语，不能得到不容置辩的财产法保护。此外，公开权作为一个专注于保护名人利益的权益，其正当性本身也遭受着质疑。
有观点认为，名人姓名就是一个人格商标，而且是驰名商标。但姓名与商标之间存在本质区别。首先，商标与商品连结在一起，而名人姓名恰恰没有此处必需的商品。其次，如果非要将姓名与商标相类比，那么也未尝不可以从姓名之下找到“商品”，也就是享此姓名的那个“人”。那么，如果将名人姓名视为“驰名商标”的话，名人姓名将在商标法上比驰名商标受到更强劲的保护，因为驰名商标还必须因使用而获得，名人姓名却无须使用于任何真正的商品。但实际上，名人姓名没有限制他人起相同名字的功能。名人姓名在姓名权领域受到的保护，远远比不上普通商标在商标法领域受到的保护程度，遑论与驰名商标相提并论。由此可知，名人姓名在姓名权领域受到的保护程度与上述名人姓名是驰名商标甚至优于驰名商标的推论相矛盾。
《（2016）最高法行再27号判决书》中，最高人民法院在认定申请人就“乔丹”二字享有姓名权后，即以违反诚实信用及搭便车谴责乔丹公司，进而以侵害在先姓名权为由撤销商评委裁决。这实际上已使“乔丹”二字之上所谓的姓名权，取得了相较在先商标权乃至在先驰名商标权还要高的保护规格。该种靠认定侵害在先姓名权即顺流而下宣告商标权无效的概念法学之“颠倒法论”，只能被摒弃，取而代之的是精细的利益衡量和价值评判。
一方面，从比较法角度而言，各国对待“搭便车”行为多采宽容态度。另一方面，“搭便车”的正当性扎根于人类行为的基本策略，扎根于名人光环形成及维护的特殊规律，当然也扎根于公平竞争与商业自由的平衡机制。并且许多时候，搭便车既不是意在混淆，也不是意在损害，甚至客观上也不可能造成什么误解。此外，对于名人拥有的人格价值，名人本身不是唯一的作者，媒体和观众在其中所起的作用也举足轻重。名人光环若是带来与驰名商标一样的跨界垄断权力，很大程度上是不公正的。
在专注于批判“搭便车”行为的同时，还要留意：由于姓名权等标表性人格权具有鲜明的竞争法意义，所以在它们遭受侵害时，又要特别提防权利人故意消极行权，滥用权利。被告乔丹公司注册商标是公开的，使用商标更是大张旗鼓唯恐他人不知。其甚至似乎还有意识地使申请人充分获悉其公然占用，例如将广告打到NBA赛场。但无论是耐克公司还是乔丹均未对乔丹公司的行为作出积极而合理的回应，此种情形在私法上可能导致权利失效的后果。
综合考量案件涉及的姓名类型与特征、行为人选择该姓名用作商标的缘由及使用的领域与方式、对姓名权人造成的损害以及是否可用非撤销方式除去损害、对行为人以及市场稳定性和持续性的影响等内在体系和评价框架，可获得“贴近”本案的“个案规范”。对于本案“个案规范”的具体适用，则可通过权利失效或权利滥用情事，来修正前述最高人民法院就“乔丹案”作出的确定性判决。如此，以判例链条与前述个案规范及评价框架相印证，可以联通上文反映的比较法“大传统”与我国司法实践的“小传统”，从而在体系中激活原本一盘散沙的本土判例资源。这些资源既可以是法典编纂的先导，也可以是后法典时期法教义学体系建构的凭借。
商品化了的姓名权不过是名人光环与商品相结合时激发的经济效益。在法政策上，应汲取前述法、德、英等国的比较法经验，听从事理及法之内在体系的呼声：名人光环不能成为一种“圈地运动”，不能以人格尊严为幌子，以他人自由为代价，将光环覆盖范围的经济效益全部划归名人“姓名权”之下。这种做法是违背姓名权制度目的的。
民法思维统筹下“乔丹案”所涉商标与姓名问题之评释及检讨 | 前沿
汤文平：论中国民法的法学实证主义道路 | 前沿
黄金兰：我国司法解释的合法性困境及其应对建议 | 前沿
韩大元：生命权与其他权利的冲突及其平衡 | 前沿