韩世远：法律发展与裁判进步：以合同法为视角丨前沿
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【作者简介】韩世远，清华大学法学院教授，清华大学法学院欧洲法与比较法研究中心主任。
法治是依法规则而形成人间生活秩序，法规则可有不同的表现，并处在成长变化当中。裁判作为法治实践的重要一环，理应跟随法律的发展而不断进步，甚至在实践中发现法律发展的新增长点，促进法律的发展。在几代中国法律人追求的民法典成为现实的当下，回顾过去，展望未来，后法典化时代的法律发展以及裁判进步便成为了一个应理性思考的重要话题。对此，清华大学法学院韩世远教授在《法律发展与裁判进步：以合同法为视角》一文中，从合同法视角出发，分析我国法律既有的发展，对照当下司法裁判，反思其存在的问题，并探讨了可能的改进。
一、法律如何发展
（一）通过立法的法发展
统一合同法的进步与发展有多方面的因素：其一，经济体制改革的进展、社会主义市场经济模式的确立提出了统一大市场游戏规则的要求；其二，对外开放要求交易规则应尽可能与国际接轨，关注并借鉴国际公约以及国际模范法；其三，以专家建议稿为工作基底的起草模式，使法学研究及实务界精英的意见直接影响立法草案。同时，统一合同法的具体发展也是多方面的。但与合同法相比，入典的“合同编”又有新发展。如增加了预约合同及其违约责任、合同履行及合同终了时的绿色义务等，明确了利益第三人合同中第三人的履行请求权，吸收了司法解释中的情事变更规则等。
随着民法典的颁布，今后是否要逐渐面临法律僵化的问题？与其预测后法典时代的法律走向，不如先回头看看我国既有的合同法制的发展。1999年合同法自生效时起，未曾经过修正，但这并非意味着此后我国合同法没有任何发展。由此，也可以预见民法典之后的法发展。
（二）后立法时代：通过司法的法发展
1.司法解释
自合同法颁布以来，最高院陆续发布了一系列关于合同问题的司法解释，若加上其他司法解释中实质的合同法规范，其条文总量应该超过了合同法的条文数。司法解释已构成我国正式法源的组成部分，并在法律的基础上使法规则更具体，具有积极意义。
2.指导性案例
指导性案例既非司法解释，亦非正式法源。但在司法实践中，各级人民法院审判类似案例时应参照最高院发布的指导性案例。指导性案例具有在个案中展示裁判方法，为法官提供参照系统，辅助其裁判说理的功能。其可向法官们传达一个观念：原来法律还可作此解释！
3.司法政策
司法政策形式多样，其典型之一是法院的会议纪要。最高人民法院在2019年发布《九民会议纪要》时便指出：其对统一裁判思路，规范法院自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。
二、后法典时代由司法引领法发展
（一）司法裁判的日常作业：法之发现、适用及续造
1. 法之发现
民事法强调“意思自治”，并以民事法官不得以法无明文而拒绝裁判为原则。因而面对案件，民事法官便要“找法”。法从何而来？《民法典》第10条有相应规定，该条所指的“法律”是广义的法律，为第一项法源。“习惯”为第二项，至于“最高院司法解释”可为第三项。但指导性案例是否为法源，意见不一。
2. 法之适用
根据“找法”结果的不同，法官为裁判案件相应地会有不同的作业方式。其一，法官首先须解释和界定法律概念和法律规则，并将事实涵摄于此。其二，在法律条文中，存在诸如“合理期限”、“过分高于”之类需据个案具体判断的事项。其三，条文中存在“显失公平”“重大误解”“特别事由”等不确定概念，需法官对此类概念补充内涵。
3. 法之续造
当法官找不到法律规范时，其需进一步审查是否构成法律漏洞，并设法填补漏洞（法律内的法之续造）；若无法认定法律存在“违反计划的不圆满性”，仍有超越法律的法的续造问题。
（二）从“纸上的法”到“活法”：法官对于具体裁判规范的提取
对于“三段论”之大前提的法规范的提取，是从法官的视角，就具体个案，面对诸如制定法、判例、习惯等素材，萃取具体的裁判规范。这一过程被称作“法之提取”。
具体的裁判规范通常是成文法或司法解释，但又不限于此。法学研究应发现具体的裁判规范，特别是发现那些对于现行法规范体系构成实质性发展或者增长的具体裁判规范（比如“权利失效”规则已出现在我国的案例中）。这类规范本身也可以理解为一种“活法”。问题是由生活世界呈现的，新的问题便可能构成法规范新的生长点。对于这样的生长点，与立法机关官员相比，身处司法裁判第一线的法官们天然具有遇到及识别的优势。
（三）总结司法经验、统领司法活动：最高院对于合同法的发展
任何一个法院在独立行使审判权的时候，都不应只将目光集中在个案纠纷的解决，还应顾及其他法院的做法。否则，同案不同判，司法便不统一，将有损司法尊严和权威。
对于保障司法活动的统一性，最高院扮演着无可替代的重要角色。一方面，最高院应总结司法经验。其应对上文提及的“活法”加以甄别、筛选和提炼，进一步提升而使之具有普遍适用性。另一方面，最高院要统领司法活动。其不仅应通过司法解释、指导性案例，同时也应通过“会议纪要”等文件向全国法官传达当下的司法政策。这有利于提升司法人员业务水平，保持法观念的与时俱进以及行动方向的协调一致。
三、裁判如何进步
（一）同案不同判：为何出现？又如何评判？
1.正视法之提取过程中的非理性因素
在法之提取过程中，虽然也涉及涵摄—演绎，但它不是主要的。除此之外，尚有归纳、设证、类比、决断、权力、直觉和法感等因素。法学方法并非完全是理性的逻辑推论过程，有些方法存在非理性的因素（指那些因人而异的因素）。正视这些因素并作理性分析，从而尽可能降低该因素对于裁判结果的影响，在法律人共同体内形成一套共通的方法，以统一法律适用结果，是法律人将来应努力的方向。
2.如何评判“不同判”的案件
当两种判法各有依据、各成体系时，该如何评判？一要理解法律之观念，这主要靠法律人体悟与经验的积累；二要适用法律之方法，这可通过教学传授。
（二）控制非理性因素的影响
不同裁判者因教育背景、生活经验等不同而存在不同的“前见”。裁判者基于其“前见”中的概念，不应以“法律的生命在于经验而非逻辑”为由而突破基本的法律常识。以贸易融资为例进行说明。所谓贸易融资，是指以“有三方甚至多方的循环贸易结构”的形式达成的融资。这类贸易融资往往会被打上“名为××，实为融资”的标签。以下图示为资金空转型融资买卖情形。
在此类案件中，围绕B应否承担责任以及如何承担责任，我国法律并没有直接的规定，实务中对于B是否承担责任存在肯定说与否定说两类不同认识。其中，持否定说的裁判者往往有一个共同点，有着相同或者相似的“前见”：B是“过桥方”，只发挥桥梁或者通道作用，“过桥费”很少，故“过桥方”不应承担过重责任。有的裁判者有在国企担任法务的个体经验，更是以此作为“企业拆借的商业常识”，根深蒂固。但实际上，诸如“过桥方”“通道方”之类用语，并非法律用语，如不加辨别地使用，很容易固化人的思维，形成“过桥方”不应为借款人违约负责的“前见”，如再伴以“结果导向的法适用”或者结果导向的法思考，必然会在“找法”过程中不自觉地确定非理性的规则，对此殊值警惕。
总而言之，在法律没有规定、习惯也很难提供帮助的场合，裁判者的“找法”切忌引入非理性因素。其所寻之方法，不能够与基本的法理冲突。
（三）法律人的法观念须与时俱进
以划拨土地上房屋之买卖为例，最高院同年的两则判决在裁判结论上截然相反。该例中最高院的法官对于适用法律之方法当然早已熟稔。作出不同判结果背后的原因，恐怕首先在于其理解法律之观念——法律人“找法”后，法在其头脑中留下的形象。
就上述案件审理所涉的法律、法规及司法解释，在过去二十多年中已有相当大的发展变化。尤其是从过去“以买卖合同为负担行为与处分行为‘集合体’的观念”转向了“在买卖合同中贯彻‘物权区分原则’的观念”。裁判者应及时把握法律有机体成长的脉动，与时俱进，对于既有的规范体系尽可能地作不矛盾、不冲突的解释，在确有冲突场合，依“新法优于旧法”处理。
四、结论
经过四十年的努力，中国法律不断发展。以合同法为例，在立法上从经济合同法“零的突破”到三部合同法“三足鼎立”，继而到“统一合同法”，最终“入典”而为“合同编”。在后立法时代，最高院通过司法解释，积极回应司法实践需要，进一步细化合同法规则；通过指导性案例，展示裁判方法；通过发布审判工作纪要，在司法政策上进一步统一全国司法队伍认识。法在不断地发展，裁判亦应协同进步。同案同判乃是法制统一的当然要求。这一问题促使人们反思在司法活动中、在裁判者的目光往返穿梭于法规范与生活事实之间时存在的非理性因素，法律人应勇于正视它并用理性方法解决它。
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责任编辑：王雨霏、蒲南希
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