冉克平：论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度 | 前沿
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本文摘编自冉克平：《论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度》，载《比较法研究》2020年第6期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】冉克平，武汉大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
在《民法典》体系下，虽然我们认为总则编中的法律行为在形式上可以“统领”合同编、物权编与婚姻家庭编，但是学界对于如何在《民法典》中适用亲属身份行为，以及如何透过亲属身份行为表达意思自治原则仍然存在截然不同的认识。对此，武汉大学法学院冉克平教授在《论意思自治在亲属身份行为中的表达及其维度》一文中，对于如何在价值层面调和意思表示的工具性价值与亲属身份行为的伦理属性，如何在规则层面衔接总则编中的法律行为与亲属身份行为之间的法律适用予以分析，以促进婚姻家庭编的理解与适用。
一、
意思自治在近现代婚姻家庭法上的理性化维度
（一）意思自治在近代财产法与家庭法领域的不同表达
在近代社会转型过程中，由于传统道德、习俗与宗教教义具有强大的惯性，虽然财产法与家庭法在近代法典化浪潮中均被纳入民法典之中，但两者存在着深层次的对立。近代以来，意思自治在财产关系之中迅速确立，但对婚姻家庭关系的渗透甚为缓慢，家庭法所规范的亲属身份与财产关系仍残留了大量保守性与威权性的制度。
（二）意思自治在现代家庭法领域的勃兴及其限制
由于社会经济的发展，现代社会日趋强调个人主义与形式理性，意思自治所蕴含的个人主义、自由原则从财产法扩张至婚姻家庭法。婚姻双方在人身和财产关系中的平等地位和离婚的简单化得以强调。同时，为使非婚生子女和婚生子女的法律地位尽可能接近，婚外同居的拘束力近似于一种松散婚姻。
家庭关系包括夫妻关系与亲子关系，在自由原则的渗透之下两者亦呈现出本质差异。夫妻关系以形式意义上的平等、自由即“自治”为基础，辅之以国家的必要干预即“他治”，以实现夫妻之间实质意义上的平等和自由理念；亲子关系以“他治”为基础，并受“儿童利益最大化原则”的支配，只是在较小范围内才以“自治”作为必要的补充。
与之相对照，财产法所表现的形式上的平等、自由价值日益受到实质正义的限制，私法超越了个人自治的目标，致力于实现实质正义。概言之，尽管财产法与家庭法的发展路径迥然不同，但是均出现“私法实质化”的倾向。“私法实质化”涉及的弱者主要是未成年人、妇女、老人等亲属法主体与劳工、消费者以及承租人等交易主体。
我国经济和社会的发展使个人自由的范围和程度得以扩展，但男女不平等的现象仍然广泛存在，未成年人在亲子关系中处于屈从与不平等的地位。在婚姻家庭编贯彻形式上的平等自由原则时，应当限制强者的自由以追求实质意义上平等、自由的价值理念，加强保护弱者一方尤其是妇女的权益，并以儿童利益最大化为基本原则。
婚姻家庭法上的意思自治，可以表现为家庭成员的行动自由，如夫妻可以共同选择婚后的居住地，这属于一般行为意义上的自由。然而，在许多重要情形，家庭法上的意思自治通过法律行为来实现，形成与法律关系相关的行为自由。典型的如纯粹亲属身份行为，如结婚与协议离婚、收养或收养的解除等；复合型的亲属身份行为，即包含财产行为变动的亲属身份行为，典型如离婚财产分割协议。此外，亲属之间仅涉及财产关系变动的法律行为，例如夫妻财产制契约等,虽然主体之间存在亲属身份关系，但是其作为意思自治的表达方式与普通民事主体之间的财产约定并无不同，应该适用合同编的相关规则。
（三）小结
无论是财产法或是婚姻家庭法，近来均出现了“私法实质化”的倾向，即超越了个人自治的目标，致力于实现实质正义，通过国家干预保护弱势一方的利益。虽然家庭法的伦理因素不断被削弱，但与财产法相比，家庭法领域的伦理准则更为普遍和广泛。
二、
意思自治在纯粹亲属身份行为中的体系化表达
（一）纯粹亲属身份行为的外部体系化：形式与实质之争
纯粹亲属身份行为外部体系化是通过类型化的方式构建所形成的身份行为的基本制度。亲属身份行为通常包括结婚、协议离婚、收养、解除收养、自愿认领及否认等。其中解除收养、自愿认领与否认均为以形成权的方式行使且涉及未成年子女的利益的行为，因此，必须由法律明文规定权利行使的条件，行为人自治的空间受到严格限定。但是离婚协议通常包含财产的分割与子女的抚养，因而在效力判断上比较复杂。
有学者认为，纯粹亲属身份行为不同于亲属身份行为，民法典总则中的基本原理及构造不适用于亲属身份行为。对此，应认为亲属身份行为与合同、遗嘱等财产行为一样，均是民事主体依其意愿塑造法律关系的法律工具。首先，称身份行为具有“事实先在性”的说法不妥。亲属身份关系的创设源自当事人的意愿或当事人的意思表示构成取得某种法律规定权利的门槛。其次，对于双方身份行为所引起的亲属身份关系的变动，强制公示（登记）的形式主义立法取代了“人伦秩序的身份生活事实”，具有彰显当事人意思表示的功能。最后，亲属身份行为的法定性并不构成其与财产行为的本质差别。作为意思自治的工具，两者均表现了行为自由与效果自主的本质特征。
（二）纯粹亲属身份行为的内部体系化及其展开
纯粹亲属身份行为的内部体系是指作为其意思自治原则的表达方式，基于《民法典》婚姻家庭编特殊价值所形成的价值体系。身份行为内部体系的构建应结合婚姻家庭编的特殊价值取向。
第一，《民法典》总则编中法律行为的成立与生效的相关规定仅具有抽象意义，婚姻家庭编应对此进行详细规定，以反映法律对亲属身份关系的强制干预与保护。第二，意思表示瑕疵类型包括心中保留、虚伪表示、欺诈、胁迫、错误（重大误解）等。对于心中保留，无论相对人是否知晓，表意人均不得撤销，以维系身份关系的安定性；对于通谋虚伪表示，属于无效婚姻，但是为保护儿童，该无效后果对未成年子女；对于欺诈和胁迫，受胁迫或欺诈方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻。第三，婚姻登记瑕疵。因意思表示瑕疵引起的婚姻登记瑕疵，应当适用民事诉讼，限制行政机关撤销婚姻登记的权力，避免损害婚姻当事人的切身利益以及婚姻登记的公信力。第四，身份行为被撤销或无效的法律后果与代理的特殊规则。依据《民法典》第1054条，无效或被撤销的婚姻自始没有法律约束力。在完善我国立法时，宜规定婚姻被宣告无效的，原则上溯及既往归于无效，但对于善意的配偶一方仍发生有效婚姻的效力；婚姻被撤销后，自撤销时起归于无效。婚姻被宣告无效或被撤销后，对子女不产生影响。协议离婚、收养等合意身份行为的无效或被撤销可以准用无效婚姻与可撤销婚姻的规定。同时，总则中有关代理、附条件与期限的规定原则上不能适用于身份行为。
三、
意思自治在身份财产行为中的表达及其规制
（一）身份财产行为的双重价值取向
近年来，在无过错离婚、男女平等的潮流之下，夫妻在婚姻关系存续期间签订离婚协议、夫妻“忠诚协议”等现象逐渐增多。通常这类协议不仅包含财产变动的条款，而且具有引发身份关系发生变动的法律效果，因此可被称为“身份财产行为”，其兼具亲属身份法与财产法的双重价值取向；又因其本质上为财产法规范，故可以适用财产法规则，但不应忽略亲属身份对身份财产行为产生的影响。
（二）夫妻离婚协议及其规制
离婚协议是一种以身份关系与财产关系为内容的混合协议，应区分其中的身份行为与财产行为。自愿离婚的合意属于纯粹的身份协议；子女抚养的协议兼具身份与财产两种内容；财产分割、债务清偿等属于纯粹的财产关系协议。“虚假离婚”中的身份解除协议的效力受到肯定，而财产解除协议的效力应受到否定。此外，无论是离婚协议约定的债权还是普通债权均具有平等性，应当按照不动产登记制度（转移登记、查封登记等）确定不动产物权变动的效力。
（三）以离婚为条件的夫妻“忠诚协议”之效力分析
夫妻约定违约金的“忠诚协议”是指夫妻双方约定，在婚姻关系存续期间若配偶违反夫妻忠实义务，“违约方”应给付对方一定数额的金钱或财物。该协议可以分为两类：附离婚为条件的夫妻“忠诚协议”与婚姻关系内生效的夫妻“忠诚协议”。夫妻“忠诚协议”约定的违约金或赔偿金在性质上可被看作是《民法典》第1043条规定的“家庭应当树立优良家风、夫妻应当互相忠实原则”的具体化以及损害赔偿的事先约定。夫妻间违约金“忠诚协议”只可以限制配偶婚外性行为的自由，不得限制配偶人身自由以及其他权利，否则该条款均无效。“忠诚协议”中关于财产给付的约定虽然名为“违约金”，本质上是精神损害赔偿金的给付。
四、
结语
在婚姻家庭编贯彻意思自治原则时，在价值取向上应强化对婚姻家庭中弱者利益的保护，增强夫妻双方对婚姻家庭关系的责任伦理。意思自治在亲属身份行为中表达为纯粹亲属身份行为与身份财产行为。具体而言：第一，纯粹亲属身份行为包括合意身份行为与单方身份行为，仍受婚姻家庭伦理的限制；第二，身份财产行为兼具家庭法与财产法的双重价值取向，工具性价值增强而伦理因素削弱。夫妻在婚姻关系存续期间签订离婚协议、夫妻“忠诚协议”，不仅包含财产变动的内容，而且具有引发身份关系发生变动的“复合”法律效果。
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责任编辑：徐晓音、赵宏宇
图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦