常鹏翱：意思自治的三种模式 | 前沿

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本文选编于常鹏翱：《意思能力、行为能力与意思自治》，载《法学》2019年第3期。

作者简介：常鹏翱，北京大学法学院教授。

全文共3077字，阅读时间约10分钟。

法律行为承载意思自治的功能。就我国的民法规范而言，在判断自然人实施的法律行为生效与否时，第一道关是行为能力适格。我国民法学理在论述行为能力时往往提及意思能力，并将其作为行为能力的基础。既然意思能力是行为能力的基础，则其完全被行为能力包含，在行为能力有成型规范体系的现实中，是否还有必要将意思能力单列出来？北京大学法学院常鹏翱教授在《意思能力、行为能力与意思自治》一文中从体现意思自治功能的法律行为效力入手，对意思自治模式进行类型化分析，探讨意思能力和行为能力的关系和影响。

一、“借壳型”意思自治：行为能力替代意思能力

为简便起见，在判断法律行为效力时，类型化的行为能力替代了意思能力，但行为能力实质上表明意思能力的大概率情况，意思能力对行为能力起支撑作用，由此可以说意思能力借助于行为能力这个“壳”影响了法律行为的效力，这种关系架构即“借壳型”的意思自治。

意思能力之有无应根据交易的性质以及法律行为中当事人的判断能力进行关联判断，实务判断通常采用以下两个标准：一是自然人精神能力程度的各类指标，据此判断其有无相应的辨识力；二是合理的意思决定。为了便于社会交往和减省判断成本，对意思能力普遍较差的人进行特定化，此即欠缺完全行为能力的限制行为能力人。判断其法律行为的效力时无需每次都对其有无意思能力进行识别，而是统一将行为规定为可撤销。

我国《民法总则》、《民法通则》将辨认能力作为行为能力的要素，缺失辨认能力的自然人没有完全行为能力。而辨认能力具有个性化，需要根据个体的实际情况即意思能力予以判断，不能辨认自己的行为就是缺乏意思能力。在此意义上，不妨说意思能力决定或构成了行为能力，行为能力以意思能力为基础。同样，为了便于社会交往，是否具备辨认能力并非行为能力的首要判断标准，年龄在此首先起着格式化作用，只要自然人满足特定的年龄基准，法律就推定其有与相应行为能力对应的辨认能力，也即相应的行为能力人，对此提出反对主张者负担相应的举证责任。

法院认定无行为能力或限制行为能力的基点是意思能力，诸如医院诊断证明、病历记录、鉴定结果等证据，体现的是具体人内在心智的事实状态。其逻辑是意思能力不完备，行为能力就不完全，当事人也就不受法律行为的约束，在此意义上可以说行为能力制度的目标在于保护意思能力欠缺者。

二、“绕道型”意思自治：意思能力是对完全行为能力的补充

完全行为能力人因酒醉等原因对某一行为缺失意思能力并非不可能，不因其具有完全行为能力而要对该意思表示是否真实、内容是否违法背俗进行审视，宜直接因其缺失意思能力而使该行为归于无效。此时，意思能力绕过完全行为能力而直接影响法律行为的效力，故称为“绕道型”意思自治。

（一）缺失意思能力人的法律行为无效

无意思能力之人无法辨认自己的行为，谈不上通过法律行为创设权利和义务，并无意思自治可言，在此状态下的法律行为要有专门的调整规范。《民法通则意见》第67条第2款规定，“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”认可该条款的法律地位并妥当适用，可补充《民法总则》在此方面的规范缺失。

（二）与无行为能力、限制行为能力的判决认定制度衔接

我国《民事诉讼法》规定，根据意思能力标准对行为能力降格必须由法院依据特别程序加以判决。但由于认定行为能力降格的判决没有溯及力，在判决之前即便当事人缺失意思能力，其仍具有完全行为能力，无行为能力、限制行为能力的判决认定制度过于严苛以致不能稳妥应对实际需求。未来我国如废除无行为能力和限制行为能力的判决认定制度，成年的表意人将被推定具有完全行为能力，欲否定主体适格就需证明其意思能力不完备，从而判断其不能承担意思自治的后果，法律行为由此无效，这样将使意思能力与意思自治的直接关联得以凸显。

在法律修改之前，实证法仍需得到尊重和实施，应将《民法通则意见》第67条第2款与无行为能力、限制行为能力的判决认定制度衔接起来，即未经法院通过特别程序判决认定，不能否定表意人的完全行为能力，但可通过证明其意思能力缺失而使其法律行为归于无效。

综上所述，完全行为能力人未必在任何时候皆有意思能力，在表意人缺失意思能力时不宜纠结于其完全行为能力的状态，而应基于其没有意思能力的现实径直否定其法律行为的效力，惟此方能保护表意人，同时也能解决无行为能力与限制行为能力判决认定制度所存在的问题。采用意思能力要素对老年人的行为能力进行个别化的调整和确认也能增加制度弹性。这也意味着《民法通则意见》第67条第2款实际上是对《民法总则》有关民事主体行为能力和法律行为效力规范的一个重要补充，其实效性不容忽视。

三、“促进型”意思自治：通过意思能力拓展行为能力欠缺人的行为空间

行为能力欠缺的限制行为能力人或无行为能力人也会有意思能力，在此情况下应为其留下自由行为的空间，在一般性地保护行为能力欠缺之人的同时，适度促进其社会交往能力和提升其社会融入程度，此即“促进型”意思自治。

（一）有意思能力的限制行为能力人可独立实施法律行为

从常态上看，限制行为能力人有意思能力的法律行为多为日常生活行为。法院通常会着眼于标的物的类型、价值，并甄别该行为与限制行为能力人的生活是否相关，以及行为人对此是否理解并预见行为的后果，以确定该行为是否属于日常生活行为。若限制行为能力人能准确理解该行为对自己带来的后果，且这种义务涉及的金额不大或劳务强度适中，不会给限制行为能力人造成不当负担。若不允许限制行为能力人独立实施这种行为，不仅与社会实际情况脱节，也不利于提升限制行为能力人必要的社会交往能力。即便不是通常的日常生活行为，但只要限制行为能力人对其具有意思能力，不妨尊重其自由意志，认可其独立实施这种行为的效力。

（二）有意思能力的无行为能力人的法律行为例外有效

为了保护无行为能力人的利益，法律剥夺了无行为能力人独立为有效法律行为的空间，在保护的同时又将其从社会中隔离出来。这无疑不能促进他们的心智成长或健全，不利于其融人社会，也不完全符合生活常识和社会观念。从根本上讲，行为能力只是对意思能力的大概率判断，无行为能力人通常没有意思能力，但不排除特殊情形下的无行为能力人有意思能力。因此，不宜将行为能力当作影响法律行为效力的决定要素，而是应立足于这种差异，以意思能力为坐标判断法律行为的效力。由于无行为能力人通常无意思能力，可先判定其所为的法律行为无效，但在可证明无行为能力人具有意思能力的特殊情形下，除非有意思表示瑕疵或内容违法背俗，否则该行为例外有效。此外，与限制行为能力人相比，无行为能力人存在年龄更小、智力更低下或精神状态更糟糕的情况，故其有意思能力的法律行为应局限于经济利益微小的日常交往和生活行为。

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责任编辑：康秉国、王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波