高圣平、范佳慧：不动产上抵押权与利用权的冲突与协调丨前沿

中国民商法律网

本文选编自高圣平、范佳慧：《不动产上抵押权与利用权的冲突与协调》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】高圣平，教育部长江学者特聘教授，中国民商法律网授权学者；范佳慧，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员。

全文共4025字，阅读时间约10分钟。

民法典物权编一以贯之体现了“物尽其用”原则，在不动产抵押权设立前后，均可能发生所有人将不动产之使用价值让渡于其他人的情形，不动产抵押权与利用权之间（尤其是抵押权实现时）难免有相互凌越之处。二者发生冲突时，两者间的优先次序如何确定？当确定其一优先后，不动产抵押权人、利用权人以及抵押人、抵押物第三取得人的利益又该如何平衡？对此，中国人民大学法学院高圣平教授和范佳慧研究员在《不动产上抵押权与利用权的冲突与协调》一文中就上述问题进行了层次分明的条分缕析，以飨读者。

一、

优先次序的确定：公示时间先后

（一）不动产抵押权与用益物权

我国实行土地公有制，土地所有权之上自可设立用益物权，但不能设定抵押权，在土地所有权上不可能出现不动产抵押权与用益物权并存的问题。地役权和居住权均不在土地所有权上设立，由此抵押权与地役权、居住权即可能在同一不动产上并存。在形式主义物权变动模式下，物权公示时间与设立时间合一。但随着意思主义物权变动模式的引入，唯有经过公示，已设立的物权才具有得对抗所有第三人的优先效力。决定物权间优先次序的“时间在先，权利在先”原则已从“成立时间在先，权利在先”修正为“公示时间在先，权利在先”。如此，当地役权与抵押权竞合时，就应当依据两者登记的时间先后确立彼此之间的优先顺位。

依据《民法典》规定，居住权可依合同或遗嘱设立。依合同而设的居住权采登记生效主义，遵守登记时间优先顺位规则，但以遗嘱设立的居住权自继承开始时居住权设立，若设立居住权的房屋同时负担有抵押权的，优先次序应依据继承开始的时间与抵押权登记的时间先后确定。

（二）不动产抵押权与土地经营权

《农村土地承包法》第47条规定，承包方可将“承包地的土地经营权”供作担保，在未派生出土地经营权时，“经营”不过是土地承包经营权的权能。如此，土地承包经营权与土地经营权均可以作为抵押权的标的物，而土地经营权与抵押权可以同时作为土地承包经营权的负担并存：一是承包人先以土地承包经营权进行抵押融资，后为第三人设定土地经营权；二是承包人先为第三人设定土地经营权后，再以土地承包经营权为债权人设定抵押。此时，土地承包经营权上竞存的抵押权与土地经营权也应当依据公示的时间先后确立顺位。

《民法典》第341条和《农村土地承包法》第41条赋予了流转期限在5年以上的土地经营权登记能力，其与抵押权的顺序可以依据公示者优先原则确定。但流转期限在5年以下的土地经营权不具有登记能力，故其顺序应劣后于抵押权。

（三）不动产抵押权与租赁权

“买卖不破租赁”为物权优先于债权的例外，抵押权实现时，租赁物所有权会因实现行为而发生变动，故抵押权与租赁权的关系也应当遵循此规则。为防止债务人利用此规则逃避执行，法院在个案审判及规范性文件中要求该规则适用以租赁的占有为前提，也即占有是租赁权物权化的必要条件。《民法典》基于实践共识，将移转占有作为租赁权取得对抗效力的要件。

（四）不动产抵押权与企业承包经营权

在物权法定原则下，企业承包经营权并非法律明确规定的物权类型，且当事人依据合意即可创设，其性质即应属债权。同时，就发包企业中土地、房产等资产的利用而言，企业承包经营权与租赁权并无本质区别。依《民法典》第467条第1款规定，企业承包经营合同可参照适用租赁合同规定，企业承包经营权可类推适用“买卖不破租赁”规则。因此，竞存的不动产抵押权与企业承包经营权之间也应依据公示时间先后确定顺位，即两者的顺位取决于抵押权登记与企业不动产交付的先后。

综上，物权具有绝对排他的效力，其变动必须具有足以由外部可以变动的表征，物权对债权的优先效力也是以公示为基础，具有物权效力的债权也唯有通过公示方可取得对抗第三人效力。因此，不动产抵押权与利用权间的顺位应采“公示在先，顺位在先”，没有经过公示的利用权不得对抗经登记而设立的抵押权。

二、

利用权优先于抵押权时的利益平衡

（一）利用权对抗效力的诉讼证明

居住权、地役权、流转期限5年以上的土地经营权，因其公示方式与抵押权同为登记，其是否可对抗抵押权，只需检索登记簿即可判断。对于以占有为公示方式的利用权而言，利用权对抗效力的证明则成为诉讼中的难题。在司法实践中，利用权人对标的物占有的证明有如下要点：

第一，利用权人对不动产的占有应为实际占有，而不能为占有改定、指示交付等方式。第二，对不动产的占有难以通过直接证据证明，在利用权人提交间接证据证明时，所举证据应当形成完整的证据链。第三，在不动产抵押权的执行异议之诉中，应由主张利用权具有对抗抵押权效力的一方负担证明责任，且证明应达到高度盖然性标准。

（二）抵押权的设立是否应经利用权人同意

即便考虑到居住权的扶助特色，居住权设立后在标的物办理抵押权登记、抵押物实现后办理转移登记时也不需要居住权人同意。其他类型的抵押权亦同。理由如下：

第一，对于负担有居住权的房屋，所有权人设定抵押权是其行使处分权能的体现。第二，抵押权的设立无损于在先的居住权，实现时也无损居住权人的居住利益。第三，若要求居住权人同意，将有损所有人对财产的自由处分权，也有碍标的房屋的市场流通。

（三）利用权的承受主义

在不动产上利用权效力优先于抵押权时，不动产上的利用关系不因抵押权而受到影响，利用权对于抵押物的第三取得人仍发生效力。一方面，居住权、地役权等用益物权性质的利用权，在抵押权实现时，由抵押物的买受人所承受。另一方面，租赁权、企业承包经营权、土地经营权等本为债权性质的利用权，在经物权化且优先于抵押权后仍然存续于抵押财产上。

综上所述，在不动产利用权的顺位优先于抵押权时，抵押人仍得依据自己意思为他人设立抵押权，抵押权的设立登记与实现时的不动产转移登记均不以利用权人的同意为前提。在具体的诉讼中，利用权人须对自身权利的公示先于抵押权的公示承担证明责任。同时，抵押权的实现不得影响利用权，抵押物的买受人须承受抵押物上原有的利用关系。

三、

抵押权优先于利用权时的利益平衡

（一）抵押权的实现不受利用权的影响

原《物权法》第190条第2句“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，系指不动产抵押权实行时，抵押物上的利用关系并不当然失去约束力，仅当该利用关系影响抵押权实行时，抵押权人才能依申请或法院依职权除去该利用权，理由如下：

第一，如果抵押权的实行即意味着利用关系的中止，不利于物尽其用与稳定法律关系。第二，在比较法上，当利用关系影响抵押权实行时才可将之除去已有成熟先例。第三，无论标的物是先利用后抵押，还是先抵押后利用，只要利用关系不影响抵押权的实行，《民法典》第725条确立的“买卖不破租赁”、物权之追及效力都应予以适用。

（二）如何判断抵押权的实行受到利用权影响

实践中可采取两种方式：第一，拍卖前的价值评估机制，以抵押权人申请拍卖抵押物时为判断时点，由执行法院调查决定不动产上的利用关系对抵押权的实行是否有影响。第二，拍卖程序中的价值比对机制。抵押权人有请求法院先后进行两次拍卖的权利，并通过抵押债权额、两次拍定价金间的比较判断有无影响。第二种方式虽然对利用权人的保护更为全面，能够客观真实地反映利用关系的负担是否影响抵押权的实行。但在我国目前的司法体制下，为兼顾公平与效率，解决“执行难”问题，提升担保物权的实行效率，在法院通过强制执行程序拍卖不动产抵押物时，应当结合两种机制予以灵活运用。

（三）利用权的除去程序

除去抵押物上的利用权负担，应由法院在拍卖前以裁定方式作出，其启动可依抵押权人申请，也可依法院职权为之。若执行法院保留利用权负担进行拍卖，拍定价金虽不足以清偿抵押债权，但执行法院未除去该负担后就另行拍卖，并交由拍定人或者抵押权人承受时，应视抵押权人有无抛弃申请除去利用权之权利的意思确定其事后能否再次申请拍卖。执行法院在除去影响抵押权实行的利用权后，对于居住权、地役权、土地经营权这样在不动产登记簿上登记的利用权，应依职权函请不动产登记机构涂销其登记。

（四）新增建筑物的一并处分

建设用地使用权上的租赁权虽可除去，但若承租人或经使用权人同意之人，已在抵押权设定后建造了建筑物，为防止社会资源的浪费，依《民法典》第417条“房随地走”原则，承租人建造的建筑物应与建设用地使用权在实行抵押权时一并处分，但抵押权人仅得就拍卖建设用地使用权部分的价款优先受偿。

四、

结语

不动产抵押权为非移转占有型的担保物权，以支配标的物的交换价值为内容，故其与利用权可并存。其间的优先次序，依公示时间的先后确定，未公示的利用权恒弱于抵押权。对于租赁权、企业承包经营权等欠缺登记能力的利用权，其公示方式为权利人对标的物的占有，在诉讼中利用权人须对其占有在先承担证明责任。不动产抵押权与利用权间的利益协调以物尽其用为原则，以顺位先后为依据。在利用权优先于抵押权时，抵押权的设立无须经过利用权人的同意，抵押物的买受人须承受原有的利用关系。在抵押权优先于利用权时，抵押权得压制利用权，即在利用权的存在对抵押权的实行有影响时，法院得依申请或依职权除去利用权；对于抵押权设立后新增的建筑物，抵押权人得将其与建设用地使用权一并拍卖，但不得就前者拍卖所得价款优先受偿。

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责任编辑：李永仙、孙艺丹

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦