钱玉林：《我国<公司法>体系的重构——一种解释论的观点》 | 前沿

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本文摘编自钱玉林：《我国〈公司法〉体系的重构——一种解释论的观点》，载《政治与法律》2021年第2期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】钱玉林，华东政法大学经济法学院教授。

全文共3494字，阅读时间约9分钟。

我国《公司法》虽经过多次修订、修改，但其体系结构并没有发生实质的变化。我国《公司法》有限责任公司和股份公司区分规范的模式在司法实践中产生了不少的问题。不同国家商事公司法的共同结构对公司法的比较研究至关重要。此次我国《公司法》修订是否需要思考新时代的问题，深刻变革公司法的体系，是值得研究的问题。对此，华东政法大学经济法学院钱玉林教授在《我国〈公司法〉体系的重构——一种解释论的观点》一文中，对我国公司法体系进行了检讨，提出了未来公司法体系重构的逻辑与方法，对此次公司法的修订建言献策，以期使新《公司法》更加完备。

一、

我国《公司法》体系检讨

（一）我国《公司法》是如何体系化的

我国《公司法》虽然经过多次修订、修正，但其体系一直没有变化；2005年我国《公司法》修订时尽管对章节结构有所调整，也未从根本上改变其规范结构体系。我国《公司法》选取了有限责任公司和股份有限公司两种公司形态，在体系上采取“统分结合”的立法模式，以“公司生命逻辑”展开，从公司设立、公司存续到公司终止为脉络组织规范体系结构。有关公司的共同性规则以提取公因式的方式规定在总则部分；有关公司设立和组织机构、股份发行、股权转让等事项，区分两种不同公司并以先有限责任公司、后股份有限公司的顺序分别设立不同的规则，其中，穿插着两种公司的同类事项采用法定准用规则，即股份有限公司的该等事项适用有限责任公司的有关规定；有关共同事项，先规定共同性规则，对两种公司的不同规则也是按照先有限责任公司、后股份有限公司的顺序组织相关内容，从而形成公司法的规范体系。

（二）我国《公司法》规范体系对法律解释产生的困惑

我国《公司法》的立法技术和规范体系结构对其解释和适用产生了一定的困扰，尤其是有限责任公司规范与股份有限责任公司规范在法解释学上的的关系争议颇多。如果将有限责任公司规范视为一般规定，那么，对于股份有限公司未作特别规定的事项，能否适用有限责任公司的有关规定就成了问题。我国《公司法》第74条和第142条分别置于有限责任公司股权转让的规定和股份有限公司股份转让的规定中，按照体系解释，应当理解为两种公司形态有关股权转让的不同规则，是立法者有意而为之的规定，因此，《公司法》第74条规定的第1项和第3项事由并不能适用于股份有限公司。如此就会导致同样是封闭的公司却实行两种规范的不平等问题。

另外，就同一事项，对于有限责任公司未作特别规定的事项，能否适用股份有限公司的有关规定更成问题。如《公司法》第93条规定中有限责任公司设立时的股东与发起人法律地位相同，但第30条仅规定对有限责任公司股东未按照公司章程的规定履行出资义务，公司设立时的其他股东是否要承担连带责任并未规定。按照体系解释，《公司法》第93条应视为股份有限公司的特别规定，不能适用于有限责任公司，因为若能适用，则应当采取与规范股东出资方式、股东会职权等事项相同的立法技术，作出一项引致规范，准用有限责任公司的规定更符合逻辑。然而，根据同一事理应作相同处理的法理，第93条的规定应该可类推适用于有限责任公司，《公司法司法解释（三）》第13条事实上也予以支持。

因此，我国《公司法》虽然将诸多规制有限责任公司的规范置于股份有限公司之前，但并不能得出该法以有限责任公司为目标公司的结论，而 “统分结合”的规范体系结构更符合公司立法的实际情况。这种“统分结合”的体系结构能否清晰地表达两种公司形态的法律规则，完全取决于该法是否不存在任何法律漏洞。我国《公司法》“统分结合”的立法模式并不能完美地区分两种公司形态的不同规则，尤其是出现法律漏洞时会产生法律解释上的困惑。

二、

扩张公司法为谁而设计

自20世纪70年代英国博尔顿报告以来，为中小企业尽可能营造一个良好的生存环境，已经成为世界各国重要的政策取向。如2006年《英国公司法》先规定私人公司，后规定公开公司，将公开公司作为特别规范的对象来对待。这种编排结构，使英国《公司法》在“小公司优先考虑”的原则下，实现公司规范的体系化。再如日本2005年改革把着眼点放在股份转让的限制上，即以公开与否作为区分标准，对于股份公司内部加以不同规制，确立了“公司法是以关于非公开公司的规定为基础的新理念”。各国公司法修订或改革也顺应时代的要求，改变公司法的理念和规制方法，明确表达了发展中小企业的基本态度。

三、

体系重构的逻辑与方法

（一）未来公司法如何定位

在我国公司法体系中，有关有限责任公司的规范并非公司法的基础性规范，有关股份有限公司的规定也不是特别规定，这两种公司形态之间的规范关系实际上是“汇总”的结果，即将原本分别制定的有限责任公司法和股份有限公司法以合并同类项的方式汇总而成，与各国公司法体系以及所遵循的内在逻辑不同。这种简单的加减做法导致了两种公司形态法律规制的区分度不够。一方面，其使具有封闭性质的公司增加了负担，公司自治的空间有限；另一方面，其对具有公开性质的公司法律规制难以发挥作用。因此，我国《公司法》修订时应考虑的战略是，以具有封闭性质的中小公司为定位建立基础性规则，对具有公开性质的大公司作出例外规定或单独规定。

（二）我国的公司法体系如何组织

组织新体系的首要的任务是如何区分封闭公司和公开公司。英国、日本公司法采取的做法是，以封闭公司为基础制定一般规范，对公开公司做出特别规定或就特定事项做出单独规定。这种立法例以应当加以规范的事项为出发点，同时从公司设立、运行到公司终止为时间轴将这些事项贯穿起来，以封闭公司为基础、公开公司为例外的法理逻辑，贯彻到每一事项的具体规范中，从而形成公司法一体化的体系，值得参酌。尤其是，英国、日本的公司法体系有利于建立以封闭公司为基础的法律规范，对公开公司进行例外规定或某些事项的单独规定。

四、

股份的属性与公司法规制的方法

普遍认为，股东人数是否有限制、股份是否可以自由转让以及是否可以公开发行股份，是私人公司与公开公司的区分标准。其中，股份转让受限是核心因素，该因素是建立封闭公司相关制度和规则的基础，在此基础上，还要从股份受到限制的股份公司（即封闭公司）的角度，对公司机关及其权限分配、股份回购等事项上与公开公司作出不同的规定。由于对股份转让限制的强制力，其实质性的法律基础在于它的契约性，合同法的基本规则完全适用于股权转让的限制，因此，公司股份在英美法中被认为具有合同和财产的属性，应由财产法和契约法予以规制。

因为股权转让限制的正当性得到了法律的认可，所以封闭公司得以诞生，同时使得股权转让受到限制的公司具有了人合性。封闭公司除了遵从公司法的强制性规定外，更多地赋予了公司章程作出自治性规定，而公开公司的例外规定，实际上是通过强行法限制公司章程在相同事项上作出自治性规定。因为股权规范具有财产法和契约法的属性，所以，有关股东出资和股权转让等事项不属于公司自治事项；基于股份上的股东选择管理者、参与公司经营等共益权事项，则属于公司自治的范畴，可以由公司章程作出自治性规定。结合我国《公司法》的规定，属于公司自治范畴的事项主要包括两类——公司内部管理事项和公司内部事务事项。既然这些事项可以由公司章程自治，那么，对于公开公司而言，在立法上应考虑是否也要规定公司章程自治的事项。这是在统一公司法体系中对两类公司作出区分规范应当着重考虑的问题。

五、

结论

我国《公司法》修改应立足于本国的历史和经验，确立对具有封闭性质的小公司优先考虑的立法政策，同时为解决法律解释和适用的难题，应重新建立公司法的新体系。具体而言，应以封闭性的小公司为目标公司建立公司法的基础性规则，对数量并不占有优势的公开公司设立例外规定。同时，以股份转让是否受到限制和股份是否公开发行为核心要素，在公司治理、股东之间关系等方面对封闭公司确立章程自治的原则，而对公开公司则以法律的强制来保护公众投资者的利益。由于对公开公司予以强行法的规制，客观上会增加公司设立和运营的成本，所以，以封闭性的小公司为基础建立公司法的基础性规则，还可以有效地避免小公司承担不必要的负担，有利于该类公司的创新和发展。

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责任编辑：李永仙、戚思飏

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦