崔建远：《补论混合共同担保人相互之间不享有追偿权》| 前沿
中国民商法律网
本文摘编自崔建远：《补论混合共同担保人相互之间不享有追偿权》，载《清华法学》2021年第1期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】崔建远，清华大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
混合共同担保人相互间有无追偿权，一直存在争论，且未因《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第392条承继《中华人民共和国物权法》第176条的规定而平息。这无疑会影响《民法典》第392条以及第700条、第178条和第518条等条款的解释与适用。批评者称这会使某个或某几个混合共同担保人与债权人或执行法官恶意串通，通过受让债权或达成执行其他担保人的财产的途径，避免自己实际承担担保责任，将清偿债权的负担由其他担保人承受，导致不公平的结果。对此，清华大学法学院崔建远教授在《补论混合共同担保人相互之间不享有追偿权》一文中，对“混合共同担保人相互之间不享有追偿权”这一观点作出了进一步的论证。
一、
引言
《混合共同担保人相互间无追偿权论》中的基本观点是：对于同一个债权被数个担保措施保障，应当区分情况而定担保人相互间是否享有追偿权：在共同保证、共同抵押的场合可存在追偿权，在混合共同担保关系中，物上担保人之间、物上担保人与保证人相互间不应享有追偿权，除非当事人之间另有约定或法律另有规定。鉴于有些阐释尚有“夯实”、扩展和补强的空间，这涉及如何理解《民法典》的有关规定，实有继续辨析、澄清和深化阐释的必要。
二、
如何看待公平及公平如何贯彻
赞同混合共同担保人相互间享有追偿权之说（以下简称“肯定说”）立论的重要基础是公平，认为：混合共同担保人相互间无追偿权会导致某个或某几个担保人实际承担担保责任，而其他担保人不承担担保责任。然而：
其一，混合共同担保人相互间不享有追偿权的理论基础之一在于，混合共同担保人并不知晓还有其他人担保债权的履行时，其鲜有向其他共同担保人追偿的可能。
其二，由实际承担了担保责任的担保人向主债务人追偿，具有正当性且利益关系是平衡的。而各个混合共同担保人之间本无债权债务关系，若允许追偿，对于被追偿的担保人来说属于无端地“飞来横祸”，这打破了利益平衡。
其三，依肯定说行事，公平也难以贯彻到底。如，即使债权的混合共同担保人，承认相互间享有追偿权，实际承担人向其他共同担保人追偿时，他们无力偿付，其便仍负担全部担保责任。即使偿付能力足够，但若下落不明，人民法院执行局无法执行其财产。这不仅无法实现追偿权，而且徒增执行困难。
三、
肯定说之不足
依肯定说，也难避免担保人与债权人或执行法官串通以执行其他担保人的财产，补论如下：
1.混合共同担保人相互间的追偿方面，肯定说同样存在混合共同担保人与执行法官恶意串通、贿赂的空间，其宣扬的公平基础，十分松软。 |
2.若承认混合共同担保人之间能相互追偿，会有“第一轮次”，“第二轮次”甚至“第三轮次”。这会复杂化法律关系，涨高交易成本和司法成本。 |
3.在现行法的架构下，只要混合共同担保人之间未约定相互间的追偿权，在没有出现执行债务人的财产没有效果的情形时，一般保证人可以行使先诉抗辩权。此时，连带责任保证人或物上债务人与债权人串通或与执行法官串通，也难以达到由一般保证人实际承担担保责任的目的。 |
4.担保人未经债务人委托而自作主张地与债权人订立担保合同时，要么侵害了债务人的合法权益，要么构成无因管理关系。如果允许该设立人有权向基于债务人的委托而设立担保之人追偿，可能害及后者的合法权益。 |
5.批评《民法典》第392条未规定混合共同担保人相互间有追偿权所举之例，正是“别有用心”的人“歪用”《民法典》第392条的结果。依肯定说行事也难以避免此类现象。 |
某一担保人与债权人串通或借助 “债权转让”的规则，使其他担保人最终担责。这是肯定说立论的基础之一，也是批评《民法典》第392条未规定混合共同担保人相互间享有追偿权的理由之一。但某担保人借助债权转让来避开自己实际承担担保责任，是不切实际。在解释论的层面补论如下：
1.即使肯认某担保人受让债权以消灭自己的担保责任，存在着道德风险，其得逞的场合和几率也极为有限。 |
2.某混合共同担保人受让债权人的被担保债权，以免自己实际承担担保责任。对此，其他担保人可援用《民法典》第132条关于民事主体不得滥用民事权利的规定，对抗滥用权利的担保人关于由其他担保人实际承担担保责任的请求。 |
3.某个担保人受让债权后，不适用混同规则来消灭该担保人的担保责任，而是使其继续存在。对此，可类推适用《民法典》第392条，先由该担保人承担担保责任，清偿其受让的债权。只有在被担保债权未受完全清偿时，该担保人/债权人才可请求其他混合共同担保人清偿余额。 |
4.法释〔2020〕28号已经设置明确的规则：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持”。可避免某个或某几个担保人借助于债权转让来转嫁担保责任的不法目的得逞。 |
四、
《民法典》第518条、第178条不宜被类推适用于混合共同担保人关系的场合
依《民法典》第518条的规定，无连带关系却赋权实际承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿，缺乏正当性。而且物上债务的履行规则有别于债法领域的债务履行规则。《民法典》第518条与第392条规范的关系具有重大差异，难谓二者具有类似性。故没有强劲有力的理由把《民法典》第518条的规定类推适用于第392条摄入的关系之中。此外，《民法典》第178条规定的是连带责任规则。依《民法典》第179条第1款的规定，连带责任场合的责任，均属债法领域的表现形式。尽管连带责任与连带债务有些差异，但基本属性是共同的。如此，关于《民法典》第518条的分析和结论同样适合于《民法典》第178条的规定。
五、
《民法典》第700条未承认混合共同担保人相互间存在追偿权
一方面，该条的文义清楚地表明保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，而非向其他担保人追偿，享有债权人对其他担保人的权利。而且，从保证人的清偿意思还是清偿指向的债权/债务看，保证人都是代债务人向债权人清偿，消灭主债务，而非代其他担保人向债权人承担担保责任，消灭其他担保责任。另一方面，保证人清偿时，被担保债权消灭，基于担保权的从属性，债权人对其他担保人的担保权即告消灭。保证人因担保关系消灭而不享有对其他担保人的追偿权。
六、
《民法典》第524条规定的案型与混合共同担保案型不具有类似性
首先，该条规范的代为履行，拥有自己独特的构成要件和效力规则，而非担保责任。其次，若第三人袖手旁观，不进入债务人与债权人之间的关系之中，这就难有担保效果。最后，《民法典》第524条第2款规范的是，第三人代为履行，若其“对履行该债务具有合法利益的”，或曰符合无因管理的构成要件时，第三人承受债权人对债务人的债权。此时的法律结构和法律效果与混合共同担保人相互间存在追偿权不搭界。反之，债权人不接受此种履行，第三人也就不会承受债权人对债务人的债权。这距离混合共同担保人相互间享有追偿权更为遥远。
七、
小结
《民法典》第392条仍未规定混合共同担保人相互间享有追偿权。批评者称这会使某个或某几个混合共同担保人与债权人或执行法官恶意串通，通过受让债权或达成执行其他担保人的财产的途径，避免自己实际承担担保责任，将清偿债权的负担由其他担保人承受，会导致不公。但依批评者设计的方案，也难免制造出同样的结果。至于将《民法典》第178条、第518条、第524条和第700条的规定类推适用于混合共同担保人之间的关系，赋权实际承担担保责任者向其他担保人追偿，要么因不具备类似性而类推不当，要么错位法律关系，误读法律规定。可取的路径及方法是在现行法的架构下努力采取降低乃至避免负面结果的救济措施。
推荐阅读
近期好文
责任编辑：赵丽华、宋昌训