于飞：《基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造》 | 前沿

Original 张静远摘编中国民商法律网

2024-08-23

中国民商法律网

本文选编自于飞：《基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造》，载《中国法学》2021年第4期。

【作者简介】于飞，中国政法大学民商经济法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3202字，阅读时间约8分钟。

在法典首章集中规定表征民法理念的基本原则，是我国民法的创造。这些基本原则在解释论上构成了特别的难题，例如：作为基本原则的诚实信用、公序良俗作用何在？如何认识基本原则与概括条款的关系？对于这些问题，既有的理论研究和司法实践尚未能够作出令人满意的解答。为此，中国政法大学民商经济法学院于飞教授在《基本原则与概括条款的区分：我国诚实信用与公序良俗的解释论构造》一文中，从二者区分的理论基础、形式结构和裁判实益等方面，对基本原则和概括条款的区分关系作了深入的探讨和分析，为厘清二者的关系提供了有价值的参考。

一、

基本原则与概括条款区分的理论基础

（一）化解狭窄文义与宽泛功能之间紧张关系的两种解释论路径

从文义表述上看，《德国民法典》第242条诚实信用原则的表述十分狭窄，仅系一个对债务履行方式的规定。但其覆盖范围之宽、功能之强，却令人印象深刻。因而，在其狭窄文义与其宽泛功能之间，出现了一种紧张关系。化解这种紧张关系，有两种不同的方法。一是对有限的第242条和上位的、宽泛的诚实信用原则作出区分，前者有其特定边界，而后者的适用范围更广、功能也更强大。二是直接把第242条作为原则对待，并以之吸纳关于诚实信用的所有功能，这种方法更为我们所熟悉。两条路径看似差异巨大，但细想之下实则殊途同归。第一条路径维持了第242条的概括条款性质，然后确立了一个更上位、更宽泛的诚实信用原则；第二条路径将第242条扩张为原则，然后把第242条的文义功能作为该原则之下的一个具体类型。可见，虽然在究竟把第242条安排在哪个层次上有差异，但在区分基本原则与概括条款的这个关键点上，两者是一致的。

（二）基本原则与概括条款区分的方法论透视

1.整体类推——区分的方法论基础

从《德国民法典》第242条等多个规则中产生一个宽泛的诚实信用原则，这在方法论上属于整体类推。整体类推是一个从个别到一般，再从一般到个别的过程；这里从多个个别中形成的一般，就是“一般法律原则”。

2.整体类推方法之下的归纳作业：“一般法律原则”的产生

从《德国民法典》第157条、第226条、第242条等条文中可以归纳出一般法律原则，即在法律上的特别关联中，行为人须顾及相关人利益。这是宽泛意义上的诚实信用原则的核心。使用“法律上的特别关联”这一术语，意在表明诚实信用原则的范围并非局限于债之关系，而是远远超过之。存在法律上的特别关联的情况下，当事人之间在客观上有较密切的联系，主观上有较高的预见可能性，存在信赖产生的基础，因此在当事人间产生了较高的注意义务，这就是依诚实信用标准为行为之义务的由来。

3.整体类推方法之下的演绎作业：漏洞的填补

依整体类推的方法归纳出一般法律原则后，接下来诚实信用原则就可以演绎至法律尚未调整、但应予相同评价之处，产生新规则，填补法律漏洞。如缔约过失、合同的附随义务、情势变更、权利失效、格式条款的内容审查等，都是德国民法典创制时未包含的规则，但都可以从诚实信用原则的核心要义中演绎出来。

二、

我国民法典上基本原则与概括条款区分的形式结构

（一）我国诚实信用领域基本原则与概括条款区分的形式结构

我国《民法典》第7条诚实信用原则在表述上覆盖全部“民事活动”领域，内容高度抽象概括，属于我国民法中上位的、宽泛意义上的诚实信用原则。《民法典》第一章之后的那些与诚实信用相关的条文，则为概括条款，如《民法典》第132条“禁止权利滥用”。因此，我国关于诚实信用的相关民法典规范可以看作一个基本原则与概括条款区分的双层结构。

（二）我国公序良俗领域基本原则与概括条款区分的形式结构

我国《民法典》第8条公序良俗原则在表述上覆盖全部“民事活动”领域，内容高度抽象，无明确的要件和效果；此为上位的、宽泛的公序良俗原则。同时，《民法典》第10条、第143条、第153条第2款、第979条等条文均为有特定适用范围、确定行为模式、包含了须评价地予以补充的不确定法律概念的概括条款。因此，观念上可以认为公序良俗原则从各个具体的公序良俗概括条款中整体类推产生，并被《民法典》第8条制定法化了。　

那么，作为基本原则的公序良俗的核心要义是什么？与诚实信用原则不同，公序良俗原则不以特别关联为前提，仅系对主体一切行为的一个“最低要求”。公序良俗原则的核心要义可以表述为“主体在其一切行为中均不得违背秩序及伦理底线”。诚实信用原则与公序良俗原则都属于民法中的“体制限制原则”。与诚实信用一样，公序良俗原则也有法律续造功能。例如，法律行为中的条件不法，即法律行为所附条件违背公序良俗的，法律行为无效。

综上，我国《民法典》第7、8条分别是诚实信用原则、公序良俗原则，它们的性质都是基本原则；其后那些包含诚实信用、公序良俗的条文均是概括条款。依此，我国民法典形成了中国民法上的基本原则与概括条款的区分体系。

三、

基本原则与概括条款区分的裁判实益

（一）法官是否有确立规则的义务

1. 法官基于原则裁判时有确立规则的义务

原则不能直接适用，基于原则裁判实际上是要求从原则中产生出一个规则，再适用该规则。基于原则裁判的方法论性质，一般是漏洞补充。在漏洞补充作业中，立法者所期待的不仅仅是个案妥当——个案妥当通过纯粹案例决疑式的做法也能达到，而是建立在规则可重复性基础上的个案妥当。

2. 法官适用概括条款时没有确立规则的义务

在适用诚实信用、公序良俗这些概括条款裁判之时，法官不具有确立规则的义务，而仅仅是“依照个案正义进行裁判”，即法官的义务只是综合一切情形作妥当的个案判断，而没有将个案判断一般化的负担。类型化工作则留待个案之后由学者去完成。

3. 差异产生的原因

根本原因是，原则不是规则，所以法官必须提出一个规则才能进行裁判；而概括条款本身就是规则。我国《民法典》第 7、8 条上的诚实信用原则与公序良俗原则都仅仅是一般法律理念的表达，不能满足涵摄要求，以其为司法三段论的大前提，推不出任何结论。因此，“适用”原则的过程实际上就是从原则中产生一个规则，然后适用该规则的过程。相反，概括条款有具体的适用领域，有其要解决的具体问题，而且具备“要件—效果”模式，属于规则，无需法官再提出新的规则。

4. 基于德沃金、阿列克西原则规则区分理论的进一步阐释

德沃金认为，规则是全有或全无地适用的，而原则并非如此。本质上说，民法上的每项基本原则，都代表着、也仅代表着“一项”法律价值或法律的实质理由。而现实中的纠纷，却是各种利益冲突及价值冲突的综合体。立法者的工作，无非是针对各种案型，将相关利益及价值冲突事先权衡好，并用具备明确构成要件的规则把这种妥当权衡的结果固化下来。法官适用法律时，不需要再将个案背后冲突的实质理由重新权衡，而只需要检验构成要件是否满足。这就是规则全有或全无适用的根本原理。概括条款符合全有或全无的适用之特点，故其本身就是规则，在适用中不需要再提出一项规则。

而基于原则裁判时，法官其实是在做立法者的工作，即把该案型背后冲突的价值找出来，分析它们各自在个案中的分量，并把权衡的结果用尽量固化的要件固定下来，从而在司法中重建一个可靠的利益及价值的平衡机制。原则发生碰撞之时，某项原则在什么条件下会优先于另一项原则的表述，构成了一项规则。法官在个案中必须确立这种规则，才能解决原则之间的冲突。这是基于原则裁判时必须提出规则的原因。

（二）基本原则与概括条款在法律适用上的不同功能

诚实信用、公序良俗概括条款是一种特殊的规则。由于它是规则，因此可以直接充任三段论大前提，成为法官的裁判依据。而基本原则不具有裁判依据的功能，不能直接充任三段论中的大前提。基本原则的功能主要表现在：第一，解释功能：基本原则可以作为法律的解释基准；第二，补充功能：基本原则可以作为填补法律漏洞的基础；第三，修正功能：在具体规则产生严重不公正后果的特殊情形下，基于诚实信用原则可以产生限制性规定，从而排斥具体规则对个案的适用。

四、

结语

《民法典》第7、8条诚实信用、公序良俗可以视为是从诸多包含同一理念的概括条款中整体类推产生的一般法律原则。诚信原则的核心要义是“法律上的特别关联中，行为人须顾及相关人利益”，公序良俗原则的核心要义是“主体在一切行为中均不得违背秩序及伦理底线”。基本原则与概括条款的区分有显著的法律适用意义。基于基本原则裁判必须提出规则，而适用概括条款不需要提出规则。概括条款在法律适用中是裁判依据，基本原则不是裁判依据，但其具有解释功能、补充功能、修正功能。

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