戴孟勇：法律行为与公序良俗 | 前沿
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《民法总则》第153条第2款仅笼统规定了违反公序良俗的法律行为无效，但并未顾及法律行为的原因、内容、条件等因素违反公序良俗时，其表现样态和对法律行为效力影响可能的差异，从中体现出现行规定不够精细。针对上述问题，中国政法大学民商经济法学院教授戴孟勇在《法律行为与公序良俗》一文中，结合国内外相关立法、理论与实践，就法律行为各要素违反公序良俗的情况及其对法律行为效力的影响展开研究，以期对我国现行法的解释适用和今后民事立法的完善有所裨益。
一、法律行为的原因违反公序良俗
原因理论认为，合同的原因违反公序良俗，法律行为无效。然而，由于社会实践的变迁，“原因”呈现出日趋复杂的样态，在法国现代民法中，原因至少具有双重定义和双重作用：一方面，原因是指当事人承担义务所获得的交换物，其作用在于保护个人利益；另一方面，原因是指当事人决定订立合同的根本缘故，其作用在于保护社会利益。总体来看，法国法的原因理论适用复杂，极大地影响了法国合同法的安定性、可进入性和吸引力。因此，虽然原因理论的实践对于解决当事人的动机违反公序良俗这一问题有一定的参考价值，但我国现行民事立法并未采纳。
二、法律行为的内容违反公序良俗
（一）法律行为的内容违反公序良俗的表现样态
1.法律行为的中心内容或者说内容本身违反公序良俗。一是以实行公序良俗所禁止的行为为内容；二是以阻止公序良俗所要求的行为为内容。
2.法律行为的内容本身虽不违反公序良俗，但如施以法律上的强制则违反公序良俗。如订立合同使当事人收养、离婚、不结婚或不营业等，就会限制个人的基本自由，因而违反公序良俗。
3.法律行为的内容本身虽不违反公序良俗，但因与金钱利益相结合而违反公序良俗。一是该利益构成行为的对待给付；二是利益的给予以行为的实施为必要条件。例如承诺支付“封口费”的合同。
4.因对一方的给付约定有不相称的对价，或者说对一方形成过度拘束而违反公序良俗。典型的例子如德国、瑞士民法典中规定的暴利行为。
（二）法律行为的内容违反公序良俗的法律效果
《德国民法典》第139条基于私人自治的思想，对于法律行为的部分内容无效的问题，采用了全部无效为原则、部分无效为例外的规范模式。这种无效，原则上仅限于负担行为，而抽象的处分行为具有价值中立的性质，一般不存在因内容违反善良风俗而无效的问题。《民法总则》第153条第2款及第156条表明，我国亦采取原则上全部无效，例外情况部分无效的认定模式，但对于现行法是否采纳了物权行为理论，我国学界尚有争议。
三、法律行为的条件违反公序良俗
（一）条件违反公序良俗的表现样态
1.条件所指的事实违反强制性规定或公序良俗的，以之为条件也违反公序良俗。例如，以一方提供其去世女性亲属的尸骨与相对人死去的儿子结阴亲为停止条件的赠与合同，不仅条件所指的事实违反公序良俗，该条件也不符合公序良俗。
2.一方希望通过条件的约定对相对人施加不当心理压力，诱使其做出特定行为的，则该条件违反公序良俗。例如，当事人将一方不结婚、出家、加入某个政党等约定为合同的停止条件或解除条件。
3.基于公共利益的考量，有些法律行为性质上不允许附条件的，附条件便违反公序良俗。结婚、收养、离婚、认领等身份行为带有强烈的伦理色彩，若附条件，容易违背伦理观念。
（二）条件违反公序良俗的法律效果
司法实践中，几乎一概认定条件违反公序良俗的法律行为无效，但这种做法难免带来不适当的后果，例如以女雇员怀孕产子为解除条件的劳动合同，不能因此认定整个劳动合同都无效。在附条件法律行为中，如停止条件违反公序良俗，该条件在法律上视为不能成就，法律行为应当自始无效；如解除条件违反公序良俗，该条件在法律上视为不能成就，法律行为的效力不受影响，继续有效。
但是，在附条件的遗嘱和附条件的赠与合同等慷慨行为中，为了既有助于保护受益人的意思自主和人格尊严，又有效阻止行为人以财产恩惠诱使他人实施违反公序良俗的行为，违反公序良俗的条件都视为不存在，法律行为的其他部分依然有效。
（三）我国立法现状及其完善
《民法总则》对附条件法律行为的规定过于简单，没有涉及条件违反强性规定或公序良俗的问题。建议第158条增设两款：“附条件法律行为中，停止条件违反公序良俗的，法律行为无效；解除条件违反公序良俗的，视为未附条件”（第1款）；“慷慨行为中所附的停止条件或解除条件违反公序良俗的，视为未附条件（第2款）。”
四、法律行为的负担违反公序良俗
（一）负担违反公序良俗的法律效果
我国大陆和台湾地区均认为，附负担（附义务）赠与中的负担违反公序良俗的，赠与合同全部无效。但依照一些其他国家立法来看，负担违反公序良俗的，视为不曾附加；如果该负担是促使行为人订立遗嘱或进行赠与的唯一动机，则法律行为全部无效。这是因为在附负担法律行为中，负担条款一般是由赠与人主动提出并由受赠人被动接受的，如果负担违反公序良俗，往往说明处分人意欲通过设立负担条款，以实现某种有违公序良俗的意图。在这种情况下，如果仅令负担本身无效，除此之外的慷慨行为继续有效，则既有利于维护受益人的利益，也能对处分人形成相应的惩戒和威慑。
（二）我国立法现状及其完善
我国现行民事立法没有专门规定慷慨行为中的负担违反公序良俗的问题。从法律适用角度来说，原则上按照部分无效处理较为合适。建议我国未来的民法典在总则编法律行为一章中增加规定附负担的法律行为，并专设一条规定：“慷慨行为中所附的负担违反公序良俗的，仅该负担无效。但该负担是遗嘱人订立遗嘱的唯一动机的，该遗嘱无效。”
五、当事人的动机违反公序良俗
法律行为原则上不考虑当事人的动机。只有在涉及动机错误或者动机不法时，才需要考虑和讨论动机对法律行为的影响。
（一）动机违反公序良俗的表现样态和法律后果
1.如果违法的动机被作为条件加以表示，动机已经作为当事人的主观心理状态化法律行为的客观组成部分，故只需按照法律行为的内容或条件违反公序良俗的情形分别处理即可。
2.在违反公序良俗的动机仅存在于一方当事人，相对人不知道且不应当知道的情形下，法律行为应被认定有效。因为此时认定法律行为无效难免给善意相对人造成损害，也有可能意外保护具有不良意图的一方。
3.一方当事人未将其违反公序良俗的动机表示出来，但相对人明知或可得而知的，如果合同内容在道德上是中立的，则不属于违反善良风俗的行为。因为相对人与之实施法律行为时一般不关心、不探究对方动机如何，要求一方缔约时探究对方内心动机也是强人所难。
4.从实践看，通常需要双方当事人具有共同的违反公序良俗的动机，才会导致法律行为无效。在无法查明当事人内心意图的情况下，就需要综合考虑订立合同的场所、当事人的身份等相关因素来确定。
5.在遗嘱之类的单方法律行为中，通常既没有必要、也无法探究双方的共同动机。故单方法律行为只有在行为的动机违反善良风俗时，才是完全无效的。
（二）我国的立法现状及其完善
我国未来可把动机违反公序良俗的情况纳入《民法总则》第153条第2款，增设如下规定：“单方法律行为当事人的动机违反公序良俗的，法律行为无效”；“多方法律行为当事人共同的动机违反公序良俗的，法律行为无效。”
六、判断法律行为是否违反公序良俗的考察顺序
在判断法律行为是否违反公序良俗时，可按如下顺序进行具体判断：第一，考查法律行为所附的停止条件是否违反公序良俗；第二，如果停止条件不违反公序良俗，随之应考查法律行为的内容是否违反公序良俗；第三，如果法律行为的内容不违反公序良俗，接下来应考查当事人的动机是否违反公序良俗；第四，如果当事人的动机不违反公序良俗，继之应考查法律行为所附的解除条件是否违反公序良俗；第五，经过上述四个考查步骤之后，如认定慷慨行为已经生效，最后再考查所附的负担是否违反公序良俗。
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实习编辑：谭小凡
责任编辑：章金
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