本文选编自王道发：《公序良俗原则在侵权法上的展开》，载《法学评论》2019年第2期。本文未经原文作者审核。公序良俗原则包含了保护社会公共利益的价值取向，原则上与侵权责任构成要件本身不存在直接的相关性，而只是利益衡量在侵权责任承担中的具体表达。《侵权责任法》没有直接规定公序良俗原则，理论研究对公序良俗原则在侵权法上的展开也少有关注。但对于公序良俗原则与违法要件之间的紧密联系，学界是普遍赞同的。同时，这也引出了民法体系内的人格权编和侵权责任编之间的逻辑联系问题。对此，中央财经大学博士后研究员王道发在《公序良俗原则在侵权法上的展开》一文中，探讨了公序良俗原则在侵权法上的法律意义，并结合立法、司法和理论上的具体问题提出了自己的见解。
（一）公序良俗原则作为联结点：人格权编与侵权责任编之间的体系衔接
公序良俗原则在侵权法上的展开是为了协调好损失救济过程中的权利冲突问题，而人格权独立成编的根本意义也是权利冲突的协调。在这个意义上，在侵权法上突出公序良俗原则的功能为人格权的独立成编提供了制度和技术上的支撑和空间，为人格权编和侵权责任编的衔接提供“联结点”。
（二）公序良俗原则作为民法基本原则：责任构成和责任承担之间的逻辑互动虽然原则上公序良俗原则不能直接作为责任构成要件，但是行为人最终是否承担侵权责任应当体现公序良俗原则的基本精神。《侵权责任法》第２条规定的合法权益受到侵权责任法保护和救济在逻辑上还存在一个利益衡量的过程，公序良俗原则所蕴含的社会公共利益构成在民法上可以构成限制或者克减民事主体享有的合法权益的正当事由。如果侵权行为所指向的对象属于受限制的合法权益，那么即使符合责任构成要件，行为人也不需承担侵权责任。（三）公序良俗原则作为责任抗辩事由正当化的基础：责任承担与责任抗辩之间的博弈违反善良风俗和社会公德的价值标准的行为可以认定为实质违法，公序良俗原则作为实质违法的判断标准，在逻辑上就与正当理由的抗辩事由产生了紧密联系。目前，学理上一般承认受害人同意可以作为不承担责任的抗辩事由。但受害人无论以何种方式同意承担损害后果，都不得违反法律法规之规定，不得损害社会公共利益和违反公序良俗。在司法实践中，解释上可以以“受害人同意符合公序良俗原则”为由认定行为人没有过错来否定侵权责任的构成。另外，由于《侵权责任法》第24条本身不存在“行为人过错”的构成要件，因此，在逻辑上法官不可以适用公序良俗原则来认定行为人不具有过错而不需承担损失分担义务。在一定意义上，公序良俗原则本身构成责任抗辩事由正当化的基础，从而产生阻却行为人承担侵权责任的法律效力。公序良俗原则在侵权法的适用上存在滥用的误区。总的来说，有以下几个方面值得反思：
在司法实践中，很多法官直接适用公序良俗原则作出公平分担损失的判决。甚至在不符合侵权法规定的公平损失分担规则的前提下，法官将公序良俗原则作为规范基础，推定适用公平损失分担规则，这会给行为人的行为自由造成不必要的损害，是错误的。公序良俗原则作为责任承担正当性的价值判断基础，不能突破法律的具体规则而直接适用。但是公序良俗原则具有正当化功能，即法院面对新的问题，须依据既存的社会价值观念，将公序良俗具体化，进而使法院造法活动正当化。法官可以依据自由裁量权对具体条文的适用予以限制或者扩张，以实现公序良俗原则蕴含的价值目标。目前，无论是立法还是学界都没有将公序良俗原则作为独立的责任抗辩事由。但是，司法实践中，法官出于对情谊行为进行必要鼓励和保护的考量，直接适用公序良俗原则来减轻情谊侵权行为中的施惠者责任。在一定意义上，法官是在滥用公序良俗原则破坏既有的法律规定，也与公序良俗原则的价值目标相违背。值得注意的是，虽然公序良俗原则不能作为直接的责任抗辩事由，但是它可以构成责任抗辩事由的正当化基础，进而对责任抗辩效力进行必要的限制。对于情谊侵权行为的责任抗辩，公序良俗原则可以通过限制受害人同意的方式来表达效力，既体现了民法的抑谦性，又体现了法律宽容、鼓励和引导情谊行为的价值取向。损害结果具有一定的客观性，且应通过侵权责任法进行救济。一般情形下，法院不能将公序良俗原则作为确定损害的基本标准。例如，权利人办理丧葬事宜期间减少的工作和劳动收入都属于纯粹经济损失，对此是否应当得到赔偿，应当以法律的明确规定和因果关系的严格判断作为具体标准。公序良俗原则不是对纯粹经济损失进行赔偿的正当性事由，在这个意义上，在侵权法的范畴内，损失的确定不能以公序良俗原则为判断标准。更为重要的是，把公序良俗原则作为确定损失的标准，也与纯粹经济损失的救济要求严格“收紧”因果关系要件的基本精神相违背。（一）宏观层面：突显人格权独立成编对于侵权法的特殊意义——合理限制公共利益优先原则
市场经济时期，公共利益优于个人利益并非必然逻辑。在人格权的保护领域，应当合理限制公共利益优先原则。将人格权独立成编模式意义归纳为合理限制公共利益优先原则对人格权的侵害，从而加强人格权保护，是合理的。虽然民法典人格权编明确规定了公序良俗原则对于人格权保护的限制效力，但是，在很大程度上，立法将公序良俗原则予以正面规定的意义在于限制公序良俗原则的适用，从而突出在人格权领域合理限制公共利益优先原则的目的。由于人格权的保护主要是以侵权责任的方式实现的，因此，将公序良俗原则在侵权法上作具体展开在体系上也是与人格权领域合理限制公共利益优先原则的效力相衔接的。（二）中观层面：明确利益衡量在责任构成中的逻辑前提——确立合法权益保护的正当性基础公序良俗原则本身就蕴含利益衡量的基本内容，这也为利益衡量在责任构成中居于逻辑前提的地位提供了可能性。具体而言，在探究责任构成问题之前，在保护范围已经确定的情形下，尤其是在保护客体发生利益冲突时，应当解决侵权责任是否予以保护的问题。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件，它平衡着个人利益与公共利益。利益衡量是责任构成中的逻辑前提，由于侵权法不适宜对人格权保护的利益衡量问题作出规定，这本身也不是侵权法的功能属性。因此，在体系上以人格权独立成编的方式来规定侵权责任构成的逻辑前提——人格权的利益衡量问题，以确立人格权保护的正当性基础。公序良俗原则在侵权法上的展开，就势必要求与人格权编所确立的利益衡量方式相衔接。（三）微观层面：限制侵害具有人身意义特定物品的精神损害赔偿———以“违反公序良俗原则”为构成要件立法之所以要保护受害人的精神利益，最根本原因在于具有人身意义特定物品寄托着受害人的情感利益，并且此种利益属于公序良俗原则所蕴含的公共利益。因此，立法者应当将“违反公序良俗原则”作为侵害具有人身意义特定物品的精神损害赔偿的适用要件。在侵害具有人身意义的特定物品的精神损害赔偿责任的适用中，不宜采取主观标准，而应当采取一般的社会外部标准。公序良俗原则作为责任构成要件，既能实现限制适用精神损害赔偿责任的效果，也能充分证成民法保护具有人身意义特定物品蕴含精神或者情感利益的正当性基础。更为重要的是，公序良俗原则更能平衡好损失救济和保护行为自由之间的关系。
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