常鹏翱：行政行为的物权法意义丨实录

中国民商法律网

2019年11月20日晚，第500期民商法前沿论坛暨安通论坛第28期在中国人民大学明德法学楼708室举行。北京大学法学院常鹏翱教授莅临论坛现场，发表题为“行政行为的物权法意义”的主题报告。北京市一中院行政庭庭长薛峰法官、北京市门头沟区人民法院副院长闫洪升法官、中国人民大学法学院石佳友教授和中国人民大学法学院熊丙万副教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生任九岱主持。本期实录稿中，发言内容经常鹏翱教授授权，由组委会整理、编辑；各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理，并经发言人审定。

全文共23510字，阅读时间约59分钟。

第一部分 主讲环节

 

主持人任九岱博士研究生

各位老师、各位同学大家晚上好，欢迎大家来到民商法前沿论坛第500期暨安通论坛第28期的现场。我们都说“生活需要仪式感”，我们的民商法前沿论坛已经举办了500期，那么此刻我想简单地回顾一下我们的民商法前沿论坛。我们的民商法前沿论坛从2000年开始举办至今已经有19年的历程，成功举办了499期。在过去的20年间，中国的民法和民法学都得了显著的发展，在这个伟大历史进程中，民商法前沿论坛一直参与其中，在细微之处发出自己的声音，贡献自己的力量。展望未来的500期，希望我们的前沿论坛能够不忘初心，把这份事业做得越来越好。回归到我们讲座的主题,在当下公法与私法不断交融的时代，行政法和物权法这两个性质完全不同的部门法，在相互交流中有怎样的火花，又有怎样的化学反应？行政行为对物权又会产生怎样的作用？这些问题从今天的讲座中大家可以找到线索来回答。下面让我们掌声欢迎今天讲座的主讲人北京大学法学院的常鹏翱教授。

介绍一下今天与谈的阵容。高老师临时有事就没有到场，首先欢迎北京市一中院行政庭庭长薛峰法官，北京市门头沟区人民法院副院长闫洪升法官，然后是中国人民大学法学院石佳友教授和中国人民大学法学院熊丙万副教授。让我们把主讲时间交给常鹏翱教授。

  常鹏翱教授

各位老师、各位同学和各位同仁，大家晚上好。很高兴有这个机会来到这里跟大家一起共同交流和探讨行政行为的一些问题。开始之前，请允许我再一次介绍我们人民大学之外的同仁。薛峰庭长，是我们人大法学院的院友、校友，是上个世纪民商法学的博士，在北京市的三级法院都曾担任过领导工作，现在是北京市一中院行政庭的庭长，在北京市东城区法院做院长的时候也分管民事和行政的审判，可谓是民事和行政双栖的专家型领导和实务家。另外一位闫院长也是在北京高院和基层法院都做过领导，也是分管过民事和行政。今天讨论的问题是民法和行政法交错的问题，所以邀请了这两位实务家进行批评和指正。在座的石老师和熊老师，大家都非常了解，都有着各自的方法论。石老师提出来的“民法典的理性”,熊老师提出来的从“个人主义”到“合作主义”都让我们受大很多启发，我也期待他们对我的批评和指正。在座的还有自然资源部的不愿意透露姓名的领导和其他实务部门的朋友，希望大家能够跟我提起一些意见和建议。

涉及物权的行政行为为数不少，形态众多，从物权法角度对它们予以通盘梳理，对它们的功能加以分类，能更全面理解这些行政行为的法律意义。行政行为有明确物权内容的功能，能具体化物权的支配利益，能补足物权的处分权能，能形成物上之债；还有限制物权特性的功能，能限制物权的处分权能，能限制物权的支配利益，能限制物权人的物权请求权；还有影响物权变动的功能，能在原因事实和公示机制两个方面发挥重要作用。

出于国家治理、社会服务、市场调控的需要，包括行政权在内的公权力及为其提供依托的公法规范会有机地介入进来，在物权领域形成公私法携手调整的格局。在这样的规范格局中，诸如不动产登记这样的行政要素被内置于物权法，成为决定不动产物权变动的要件。物权法对物权进行综合性的调整，会根据具体情况从不同角度引入不动产登记这样的行政要素，它因此就不单纯起到决定不动产物权变动的作用，还有其他的意义。更为重要的是，诸如不动产登记这样的行政要素有其独自的运作机制，而物权法未必会体现这些机制的作用，需要认真对待。

本文是在公私法交错的背景下，立足于构成要件中包括行政要素，法律效果与物权相关的具体法律规范，分析既定的行政要素在哪些方面对物权产生作用，这是一种“规范分析”。本文语境下的行政要素包括没收等行政处罚、查封等行政强制措施、规划许可等行政许可以及征收、征用及其补偿协议、补偿决定等，本文将前述的行政要素称为“行政行为”。通盘梳理后，会发现这些行政行为有明确物权内容、限制物权特性和影响物权变动的作用，此即它们的“物权法意义”。

首先，在明确物权内容方面。物权法定原则不能完全明确规定物权的内容。这样一来，在法律允许之处，行政行为也是明确物权内容的必要手段。物权的内容首先指向物权人控制和支配标的物的方式方法，此即物权人对标的物的支配利益。法律规定的支配利益都是抽象的，它在现实中必须落实在个案当中，必须具体化为特定的利益形态，这样的具体化任务只能由物权设定者承担，能设定物权的行政行为因此就有了明确物权人支配利益的功能，涉及自然资源使用的行政特许在此方面表现的相当突出。

除了对标的物享有支配利益，物权人作为物权的保有者，还能基于法律规定获取以特定方式处分物权的资格，此即作为财产权的物权自身蕴含的处分权能。出于特定的控制目的，法律在配置某种物权的权能时，会扣减其处分权能。行政行为有补足处分权能的作用，在此方面，划拨国有建设用地使用权的转让要经政府批准的制度（《城市房地产管理法》第40条第1款）就相当典型。这种作用也体现在宣示登记（《物权法》第28-31条）身上。

基于物权的法律地位，权利人除了对标的物享有支配利益和对物权具有处分资格，还往往对特定人负担积极的行为义务，最常见是地役权人等物权人因取得物权而负担支付供役地使用费等义务。在当事人就该义务达成一致后，还想强化其稳定性，减少可能增加的交易成本，如在地役权随基础权利转移后，供役地人无需再与受让者就费用支付再行商讨，将该义务连同地役权一并记载于不动产登记簿，就是可行的途径。在完成登记后，借助登记的公示机制，这样的债务不仅约束地役权合同的双方，还会约束地役权的受让人，结果就是它与地役权一起依附于需役地，成为物上之债。

其次，在限制物权特性方面。在法律未予以扣减时，财产权均有处分权能，这是其一般特性，行政行为有限制该特性的作用。作为行政强制措施的查封、扣押是典型。预告登记也有这样的作用。在实践中，与预告登记类似的是房屋买卖合同的网签备案。网签备案是针对房屋买卖所设置的行政措施，其运作机制使它限制了房屋所有权的处分权能，进而在实现购房人的债权方面具有保障作用。可以说，登记备案的这种功能完全是其在行政操作中衍生的附带功能，若运作机制发生根本改变，登记备案不再与房屋所有权转移登记有任何关联，该功能也将随之消失。与此相比，预告登记的功能出自法律规定，不因实际运作机制的改变而改变。就此而言，在二者功能重叠的情况下，预告登记应优于网签备案而得适用。但实际情况恰恰相反，网签备案处于交易之始，只要当事人在主管部门的专门网络系统中订立房屋买卖合同，只要在网签备案完成后当事人不申请撤回网签备案，房屋所有权的处分权能就受到了限制，所有权人无法再行转让或抵押该房屋，既然如此，买受人当然也就无需再借助预告登记来保障自己的债权。

基于支配权的特性，物权人对标的物享有支配利益，在特定场合，行政行为会限制物权人的支配利益。比如，因抢险、救灾等紧急需要，政府部门依照法律规定的权限和程序可以征用他人的财物，在征用期间，被征用财物的权利人的支配利益受到限制（《物权法》第44条）。

作为绝对权，物权理应排斥任意第三人的干涉，物权人能对干涉之人主张返还原物、排除妨害、消除危险等物权请求权，这是绝对性的首要内核。在邻人建筑满足《城乡规划法》等相关要求，得到了规划许可，而规划许可的基础是经过社会公众参与，并由代表多元利益的特定机构审批确定的城市规划，且规划许可在作出时，通过听证程序听取了利害关系人的利益诉求，并实质性地权衡了多元利益，即使邻人建筑产生妨碍日照的结果，也不构成侵害，受害方不能行使排除妨害的请求权。

最后，在影响物权变动方面。在引起物权变动的原因事实层面，行政行为主要发挥两种作用，一是独力充当原因事实，二是参与并控制原因事实的形成。

就前者而言，征收补偿协议、补偿决定是典型。至于征收，实际补偿并非征收决定能否生效的约束条件，不是征收决定生效的标志，从而形成先完成征收、后实际补偿的模式。这种模式缺陷是不利于保护处于弱势地位的被征收人，从而产生突出的社会矛盾。要解决这样的矛盾，把补偿作为征收的内置环节，使其能影响征收决定的效力，进而影响不动产物权变动，才能有效提升被征收人在政府强势介入下的自我保护能力，能充分保护被征收人的利益。政府依法无偿收回国有建设用地使用权人闲置土地的行政行为（《土地管理法》第37条第1款、《城市房地产管理法》第26条）并非征收，它也能导致不动产物权变动，但闲置土地使用权的抵押权不因此而消灭，该土地也不能土地储备。

就后者而言，在当事人形成合同等初步的原因事实后，基于特定的控制目标，法律会授权行政机关介入，以便审核这些原因事实能否引起物权变动，批准后才能物权变动，故而，行政行为在此不仅起到衡量评判初步原因事实的作用，还是原因事实的必要部分，成为物权变动的关键要素。在此方面，政府对宅基地的审批（《土地管理法》第62条第3款）、农村四荒地经营权取得中的行政审批（《农村土地承包法》第52条第1款）是适例。此外，《物权法》第30条的文义指出，合法建造行为能产生房屋所有权，对它进行反面解释，结论正如前述，就是违法建筑没有所有权。这种理解在形式上没有问题，但仔细推敲会发现，该条是引致条款，引入《城乡规划法》等非私法领域有关建造的管制规范，将其当成确认建造行为能否产生房屋所有权的标准，给出了正面的回答，即符合这些管制要求的建造行为是产生房屋所有权的原因事实，这样就能配合管制，不至于出现建造行为符合管制要求，但不能产生房屋所有权的私法结果。至于违法建造行为能否作为产生房屋所有权的原因事实，并不在该条的指向范围，否则，就会出现管制规范尚为违法建造留有改进空间，如限期改正或没收违法收入（《城乡规划法》第64-65条），民法却将其排除出产生房屋所有权的原因事实行列，在法律衔接和评价上出现明显错位。故而，不宜贸然对《物权法》第30条进行前面的反面解释。规划许可等行政许可的功能，主要在于确保房屋不违背城乡发展空间布局，不影响社会公众对公共空间应有的公共利用，不危及社会公众的人身及财产安全，这是《城乡规范法》等管制规范通过这些许可所预设的目标，经过这些许可的建造相当于打了预防针，不会发生与前述功能相悖的副作用。不过，未打预防针的违法建造是否会产生这样的副作用，只有经过专业部门科学评估才能确定，不能一概而论，现实中有不少“先上车（建造），后补票（许可）”或“边建边批（许可）”的违法建造方式，最终所建房屋符合管制规范的预设目标，因而也办理了房屋所有权首次登记。就此而言，不考虑实际情况，完全否定违法建筑作为所有权客体的资格，明显过于严苛。而且，即便违法建筑的确违背管制规范的目标，通过拆除或没收等行政处罚，就足以消除副作用，并能达到惩治和警诫的效果，既然如此，再否定违法建筑的所有权，不仅没有实益，也不符合比例原则。

在公示机制层面，《物权法》采用了两元化的模式，登记这一行政行为在这些模式中发挥着不同作用。一是设权模式，即不公示，物权不变动，登记在此是强制的。二是对抗模式，即不公示，物权能够变动，但不得对抗第三人，与设权模式的登记相比，对抗模式下的登记是自愿的，法律不强制当事人必须申请登记。在此要注意的是，机动车登记的定位仅是行政管理措施，对抗功能十分有限。

概括而言，通过前述分析可以看出，在法律规范明确规定行政行为的法律效果时，一定在该作用范围内严格适用法律，否则就是张冠李戴，法律适用错误。在法律规范规定不明确或存在缺失时，宜基于合理约束行政权力以及保障私权利的功能考量，明确和补充相关事宜。

上述的分析反过来也能为所涉及的行政法领域提供参考。通过前文的探讨可知，行政法在调整涉及物权的行政行为时，除了依据行为自身的规律加以准确规范之外，还应适度关注其对物权可能产生的影响，尽量消除效用冲突现象。在此方面，房屋买卖合同网签备案制度就有改进的空间，它以交易为对象，并衍生出保障购房人债权的功能，这与预告登记的功能实质重叠，如何消除这种效用冲突，就是制度改进时应予关注和考虑的问题。

最终想讲两句话，哪些行政行为在哪些方面会影响到物权，又会在哪些具体的情形下会影响到哪些作为物权人或者关系人的相对人，这个时候根本是在民法，理解也在民法。但是要透过民法来扩充更多的信息来交给公法或者行政诉讼法的学者，同时也来关注行政行为的相关立法，希望我们看到的行政行为都是有法可依、有法可据的，那这就是我自己分析问题的出发点和思路，希望大家进行批评和指正。

第二部分 与谈环节

 

主持人

非常感谢常鹏翱教授的精彩阐述。我们的与谈嘉宾有来自司法实务界的法官，也有来自学术界的学者，分别代表了各自领域的不同角度。我们首先有请薛法官和闫法官进行与谈，之后由石佳友教授和熊丙万副教授进行与谈。如在场诸位想提问，请写在我们提供的答题纸上，我们汇总后会统一发给常老师。下面有请薛法官进行与谈。

 

薛法官

感谢鹏翱教授的邀请，让我有机会回到学校来跟学友们一起分享，一起学习。这个题目非常重要，而且常教授讲得十分精彩，也让我想到了很多我在办案过程中对案件的思考。我觉得今天鹏翱教授讲座的核心，与我们在这几年的行政司法中主要研究的问题是契合的。

关于问题的缘起，鹏翱教授讲的是行政行为的可诉性和行政诉讼原告的适格性。我们在实务中讨论这个问题时，首先第一关考虑的是原告是否具有利害关系？实际上，在之前的行政审判中，可能将近百分之三十以上的案件都是以没有利害关系为由裁驳出去的。当然，我们现在在不断地纠正。那么利害关系是指什么呢？对此有不同的见解。例如，德国最有名的行政法学者奥托·迈耶提出了规范保护理论。奥托·迈耶生于1846年，于1925年离世，他在创造规范保护理论的概念时，目的是为了扩大行政诉讼的受案范围，但是在我们中国使用的时候成了限制行政诉讼受案范围，这就是一个值得我们思考的问题——引入先进理念却产生倒置效果，导致“水土不服”。用同样的理论，其本意是要扩大，而我们却限制了，全都予以裁驳，否定利害关系，这是一个实际的效果，不要理论要实际效果。那么利害关系到底应该是什么样的利害关系？《中华人民共和国行政诉讼法》（下文简称《行政诉讼法》）第二条规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权提起行政诉讼”大家如何理解合法权益呢？在实务中有很多人提出了很多词，认为是“行政法上的利害关系”“行政法上的权益”等等。我认为，虽然这个词用了同样的字，但却有着非常不同的含义。去年我参加人大的关于转型社会的法院的作用的会议时，来了9个法院9个国家的最高法院大法官。当时德国宪法法院的大法官在发表讲话的过程中推演案例时，即便其推演的是刑事或者别部门法的案件，但当他需要某个概念并且这个概念存在于法律中，他也会借用这个概念。我认为，我们作为一个司法者以及法律的研习者，首先应该有一个理念，即所使用的法律概念应该是统一的，而不应该是不同的。在我们国家，这是很割裂的，比如我们的知识产权法中有“发行”的概念，刑法的非法出版物中也有“发行”的概念，后者完全是刑法理论上的。同样，民法、行政法也一样，都会出现这样的问题。概念的不周延会导致不同的审判部门对同样的问题看法不一，当然不可能完美衔接，但是如此的割裂现象很难让社会群众接受，这是我们面临的一个现实。

关于行政行为，什么是行政行为？依据德国的著名学者奥托·迈耶的观点，行政行为就是行政机关运用公共权力对具体行政事务适用法律，决定个人权利义务的单方行为。这个概念是上上个世纪的，但是它落在了决定个人权利义务，这不就是民事权利吗？决定个人权利义务不就是民事权利吗？当然现在我们对行政行为的分类不是单方或双方，而是分为具体的、抽象的、羁束的、裁量的。行政行为的分类要比民事法律行为分类复杂得多。我觉得这有其的特殊性，另一方面也代表了行政法理论在研究高度上还没有达到可以超过大气层到真空阶段，所以分类方式有很多，可能分出五六十种来。讲到行政行为，我就引用最有名的德国教授讲行政行为的概念，这个权益应该是指民事的权利义务。那么民事权利义务又会怎么办呢？行政行为对民事权利义务会有何种影响？行政行为有四个效力，即公定力、确定力、拘束力以及执行力。公定力是指尽管行政行为可能在作出的过程中存在一些瑕疵，但是相对人必须服从；确定力是指已生效的行为，除非有重大明显的，作出行政行为的主体和相对人都要服从。行政案件撤诉后行政决议即生效，当事人不能再诉，而民事案件撤诉以后当事人可以再诉，这是二者的不同之处。但是很多当事人搞不清楚，把行政案件撤诉后再起诉。拘束力是指生效以后的行政行为即可限制相对人的行为，相对人要服从。前述四个作用就代表了行政行为在物权法上的概念。

我这几年在研究有关行政行为在物权法上的概念问题，我认为按照行政行为的分类，现在常用的就是抽象行政行为和具体行政行为。简单地说，在实务中抽象行政行为指制定法律法规，具体行政行为指作出行政决定。那么，无论是抽象行政行为还是具体行政行为，对物权法都有重大影响。首先，因为法律的层面上规定的没有那么细致，很多实施还要靠制定的具体的国务院的规定以及部门的规章才能落实，这是抽象行政行为。规范制定的好坏决定了我们在后面的具体行政行为的操作。其次，在具体案件中有构成要件，有责任跟一切刚刚常教授讲的具体分析的内容一样，在实践中，市监局、市场监管局发现超市卖的产品不合格，要处罚经销商，那么生产商这时候要参与进来进行申辩，此时经销商肯定说不上，因为经销商就是根据合同关系开展买卖活动的，无可辩解。但两三年之前是不允许生产商进来的，因为与其没有利害关系，所以不给这个诉权。在此理论的支撑下，就导致了这件事的模糊化。因为经销商说不清楚产品质量，生产商虽然能说清楚产品质量，但无法进入诉讼，导致局面混乱。此外，比如说常教授家的房屋被别人的公司注册代理公司，注册了很多个公司在上面，他不知道，等他发现后要求去工商局撤销，他对此全然不知情，且从未在此办公，但是我们工商部门会依据行政法律作出裁判，认为这个和常教授没有利害关系，予以裁驳，且不给诉权。他们认为要不行，我们这行政决策就作出决定，不考量你，对民事关系的这一块的把握上存在着一定的问题。今年6月4号，中央电视台播放了一个我们发布的十大环境案例，我在此简要说一下其中一个非常有名的案例。老两口七十多岁，生活在海淀区，好不容易分了套房在五层，结果前面一栋楼跟他们的房子距离相隔不到八米。前面是一栋四层楼，楼四层楼全都做餐饮业，抽油烟机都在四层楼顶上，所以这老两口就没法开窗户，没法晾衣服，只要晾完衣服都是烧烤味，洗完的新衣服全都是烧烤味。于是他们找了环保局，环保局做了很多工作，仍然沟通不好，于是被起诉到一审法院。法院以与其没有利害关系为由予以裁驳。这种效果就是您今天提到的物权的效果。关于物权是不是就涉及到所有利害关系以及债权当事人能不能提起这个问题现在各界仍持续争论着。另外一个案件，我买了一个矿，依据合同约定应当交钱以履行合同。但如果矿是假的呢？性质完全不同。在此情形下，我作为债权人有没有利害关系？是不是可以说没有利害关系？因为你是债权人，不是物权人。我觉得研究这个问题的核心是必须把行政法的关系要和民法统一一致的思考，一种法治思维运用才是最好的效果，而不是彼此割裂。为什么法官不敢当众宣判一些缺乏正当性判决？他们怕效果太不好了。这是我们值得思考的一个问题。

我刚才讲了一个利害关系，那么第二个利害关系，更深一层的本质在哪里？在于行政争议是什么。在行政法学界，对行政争议的本质，我请教过很多大咖、泰斗、大家，这是个非常好的问题，一两句就说不清楚，但是如果要一两句说清楚的话，权且用这么个表达，就是行政公权力的行使干涉到私权利，要寻求它们二者之间的一种均衡。要寻求它们二者之间一种均衡，那么你是不是认为私权力只限在物权之间，物权的一小部分之间才是合法权利？但其实合法权益没限制，因为权益在我们民法上既包括权利，也包括法益，这是很大一个范围。对这个范围理解，现在只放到物权是不够的。《行政诉讼法》的第二条规定了行政争议，第一条规定的是本法规定及时审理案件，实质解决争议，实质解决争议保护这些人的权益，监督保护公民、法人、其他组织合法权益，监督行政行为的合法性。它把实质解决争议放在了第一位上。在行政审判里，这次修改之前没有这条实质解决争议的规定，导致了行政审判出现了空转化，信访化不解决的问题，来回就只在程序上走。利害关系和行政争议的本质是紧密相连的，要研究利害关系就必须研究行政争议的本质。关于我说这两个点，常老师都抓得非常准，非常好。

我不知道大家你们现在形式逻辑这一块学得怎么样？我觉得有些法科学生都没有学过。法律规定本来是这样子的，没有让你反向理解，但是我们发现很多毕业生参加到工作中后是反着理解的，这是不正确的。大家都了解充分条件、必要条件和充分必要条件吧？只有充分必要条件逻辑下才能来回反向理解，充分条件和必要条件都不能反向理解，但我们现在不分三个类一概反向理解，出现了我们在基本概念等等一系列的混乱。我们允许反向理解，但应该限制在充分必要逻辑上，其他的要控制，这个非常重要。另外，法律到底是调整什么？刚才常教授讲的，我觉得是一种。此外，现实中也有很多的观点。我认为，法律调整的是人和人之间对一个物的权利关系，而不是人对某个物的关系。比如物权，我有了这些东西权利，你们都没有，因此这是一种对世权。债权就是比如我和佳友教授之间存在一个合同的关系。你不能说具体事物，那么这就引申出来关于非法建筑物能不能有权利的问题。权利是法律保护才有的，如果法律不保护，那么可能它就不能用权利来解释了。它可能是个东西，但是不是法律上所讲得权利就不好说了。与此同时还有一个概念，即房屋标的物，它是由无数个砖块瓦块水泥盖起来的，被拆了以后又是另外一个标的物。但是我们在实践中是不分的，房屋不是你的，再拆了一个砖头瓦块你也拿不走。这是不同的标的物，不同所有权都要经过认定的。这几个点我觉得非常重要。

今天教授讲的几点，前面所说的主要内容我都很同意。最后，我想用我们办理的一个刑事案件也引大家来思考。有一群被判以重刑的罪犯，这罪犯在农耕的地区天天偷牛，晚上偷牛，连夜宰，早上在早市卖肉。他偷了很多头牛，给当地造成了巨大损失。他跟我说，“法官，我也很辛苦。晚上睡不了觉去偷，连夜宰，还得剔肉，早上还得卖，我也在创造劳动，也得肯定我创造的劳动价值。” 大家怎么看待这种说法？我觉得我们还要思考很多的事。还有一个案例中，罪犯偷完了某一农村地区的变压器上所有的铜，价值很高，就卖铜这一行为他就会被判死刑。他说：“我也很累，在电线杆上爬上爬下，冒着生命危险偷。是不是应该肯定我们所做的某种行为的价值？是不是劳动都创造价值？因为这种价值是往深处带来的权利义务的对价性，是吧？”由于时间关系我就不多说了，因为遇到了很多奇葩的案件，有时间我再给你们讲。最后这两个案例留给大家思考。谢谢大家，感谢常教授提供的机会。

 

闫法官

感谢常教授给这么好的机会，让我能够再次回到学校的课堂。听了一堂课感觉自己年轻了好多岁，好像回到20多年以前，这种感觉很美好，以至于听得很入迷，不吃饭也不觉得饿，知识大餐是非常重要的。薛庭长是我在法院的学长，也是我的二审法院，所以我所说的都以二审法院说的为准，但是知识上也强调这两个例子。

我觉得行政行为的物权法意义这个问题非常有意义，其意义在于这是一个非常纠结的问题，实践当中有些很多这种案子，你肠子转了八圈，脑子转了八百度，你脖子颈子蹲着，但是你问题仍然没有想清楚。今天常教授讲这个问题，确实是紧密结合了实践，触发了我们很多的思考，而且很多理论问题和实践问题真是让人感到眼前豁然开朗，我收获满满。说纠结的问题，主要在实践中纠结，因为我曾经参与过执行，我也参与过行政，对于行政法官来说可能纠结的是希望政府不要管。正如薛庭长所说，作出行政行为后有可能侵犯这个行政相对人的合法权益，你可能就会形成诉的利益，就有利害关系了，就会打行政诉讼，打了行政诉讼之后，行政法官就非常劳累。所以说我觉得这是个纠结的。那么在案例当中，政府乱作为发了个证，为什么发这个证？因为土地物权是我们国家一个重要的生存的资本。确实如此，因为我觉得一个是民法的资质在调整或者是市场在调整，另外政府的这只手一直在存在，而且我们国家的政府的手非常大，伸得也非常远，而且我们大家也看到了，不单受法律来赋予了行政来调整权利，而且条例规章都授权来调整权利，而且我们很多的政策都赋予了政府来调整我们的权利，包括我们关于宅基地。集体土地使用，这种都是由政策来决定的。包括我们一些机动车的限行，最初都是由政策来决定的，根本就不是由法律，所以他对行政机关、行政庭的法官审这些案子的时候就会很纠结，这个事必须得支持，因为有大局在要求，但是找法律的时候非常感到有苦恼，包括我们以前处理亚太足球俱乐部，做这个足协限制它入会资格的问题。所以当时也是非常纠结，到底这种入会资格到底算不算行政法上说的合法权益，之前的合法权益更少，以前就指的是人身和财产权益，不像现在只是一个笼统的合法权益，例如现在的受教育权等。随着法院的受理案件在不断的突破，我们合法权益越来越多，但我觉得在一个具体的案子中行政机关的权就是感觉让你很纠结，我们在执行案件中就发现在判断一个财产的时候，，政府国土部门给一块土地发了两个证，而且让政府机关来撤证的时候，政府机关很不乐意，所以导致当事人权益无法实现，你的拍卖也无法实现，导致很混乱，所以这是一个点。

另外还有一个方面就是希望政府能管，希望政府的手伸得长一点，因为有利于执行阶段。对于我们国家的财产，物权不是所有的权利都有登记都有名分，包括我们的很多小产权房，包括我们的违法建设，但是小产权房你能不能作为财产来拍卖？在执行阶段当中，小产权房能不能限制所有权人，然后能够让他禁止多次来进行买卖。所以在刑事案件当中和执行案件中，执行案中最大的突出就是我对这些财产无法处置，找人评估没人评估，找人买也没人敢买。对于民事当中最大的纠纷就是一房数卖。前天我们刚审的一个案子，这个人刚把这小产权房然后卖给张三，张三刚交了钱还没入住，转手就卖给李四，而且还让李四住进去了，结果李四住进去之后，李四转手又把房子就卖了，那么法院应当将其中的民事权益判给谁？另外，这一问题引发了刑事问题，卖房的所有权人肯定是刑事的诈骗。他是一房数卖，即没有这个事实了，已经卖了，没有这个物了，还在虚构地卖，而且骗取他人的钱财。所以我们希望政府管的就是把所有的房子所有的有高价值的这些东西都给它发个证，都给它贴标签贴个名分，然后让它们能够流通，在市场流通中能够有序流通，这是希望政府管。所以纠结，纠结在是一方面希望政府又管，一方面又希望它不再管了。这是法院的司法者就司法实践中的纠结。

另外还有一个方面纠结，就是由于行政行为在物权当中的参与，导致产生了很多的民行交织的案子。我所遇见的一个最典型的案子，其实就是两个农民两个宅基地的，就是两个宅基地侵权。因为这个案子这是一个在我们实践上一个具体的案子，一开始人家就告，从民事来起诉，然后你给我排除妨碍，结果法官最后指引他，你应该先到乡政府来确权，到底在这是咱们国家土地法原来规定什么？所以说土地权属问题，由政府部门来进行确权，然后到政府确权的时候，又因为他过了行政诉讼法上的起诉期限，他又想办法申请。前前后后这一个案子引发了十二起案子，他用了八年，最终仍然没给。所以我觉得这个行政行为在参与当中，这也造成了很大的民行交织的问题。第二个问题，就是在民事当中，当事人在保护自己民事权益当中，往往他不选择直接来起诉民事，而且反过来告行政机关，比如说我们在征收专项中，张三李四王五吴二麻子一家人共有一套房子，结果其中一个人张三代表他家签了，获取了补偿，结果他王二麻子李四都出来了，认为没有经过他们的同意，协议无效，直接起诉区政府征收办，要求确认征收协议来无效。实际它的真正的纠纷纠结在哪？刚才薛庭长说的也对，就是诉的利益。行政诉讼也好，民事诉讼也好，诉权来源哪非常关键。还有我们最典型的一个案子就是，你应该确定一家人对拆迁利益的分配的争议其实纯粹的是一个民事纠纷，但是他不打民事纠纷，相反，非得要打一个行政诉讼。不仅是碍于自己的家庭的情面，也可能想着通过政府机关的这只手给他们家里人或者再多分一套或者把每个人名字都写上，这样就都有名分了。所以我觉得另外还有一个关键就是我们这个物权行为的登记行为，其实这个最关键的一点，就是有了那个名和分。包括我们在读《资治通鉴》的第一篇的时候，为什么皇帝他那么小，手无缚鸡之力，但是大家都听他的，都给他磕头？还有那些兔子，野地的兔子大家都能打，都能抢拿回家都吃了。但是你在家养的兔子的就不能拿，它就主要是有一个名和分的问题，因为他是有名有分的。所以我觉得法院主要的职能，司法主要职能就是定纷。定纷的最主要的就是定了份，定了份之后，然后权属确实清楚了，法律关系清晰了，然后大家已经不争执了。

另外一个民行交织的还有一个最大的问题就是在行政合同上一个最大的问题，即行政合同中的行政协议。以征收协议诉讼为例，征收协议诉讼为例的时候也是涉及到主体的问题，首先是民事主体的确定与行政合同的内容的履行的问题。政府与张三签订一个征收补偿协议。但是张三名下无子，后来他哥哥家有个儿子过继给他了，但是户口簿没有百年更，一直还是他的侄子，原名原姓都没有变，都姓张。张三在交房的时候去世了，于是其侄子到法院起诉要求政府来履行，把这房子直接交付给他。政府认为这是张三的房子，必须让张三来，而不能交付给他侄子。侄子说张三去世了，没法来。政府就说：“行，你如果法院判决让我给你，我就给你。”所以自然就来到法院了。来到法院后由行政庭审理，行政庭能不能在行政争议当中先确定他有没有继父子关系？这相当于走门走错了。我们当时就给调解了。

 

闫法官

在行政跟民事交织纠纷当中，行政到底审判解决什么问题？民事审判解决什么问题？能不能行政附带民？但行政附带民事的时候，是不是以行政为主，附带民事？这个关系我觉得确实也值得思考。另外关于行政合同这一块，只要审查两方面，一个是合法性审查，一个是合约性审查。合法性就是因为你行政机关，因为你是依职权来。首先你合法性审查要审查这四个方面：有没有职权？程序是不是合法？事实是不是认定准确？适用法律是不是准确？事实认定是不是充分正确？这四方面是合法性应用，但是在行政合同审查中，在此也想建议院长在行政合同就在审查合法性、合约性上，能不能再深入细致的研究什么情况下属于合约性的审查内容，什么情况下属于合法性的审查内容。实践中，法官对合法性审查从哪几个角度来进行、合约性应该从哪几个角度来进行审查这块是掌握的不是特别好，这是实践中很大的一个问题。关于再选一个小的问题，即补偿决定作出后，按照《物权法》的规定，若根据政府及法院的裁定和决定之后，作出之后可以进行撤销，原来发了证就可以把证撤了。但是《征收补偿条例》包括我们现在《土地法管理规定》都要求先补偿后搬迁，但是实践当中往往是签了协议后将房子交给政府，政府就将其拆拆除。在补偿时不能及时给你，政府有钱没给你，或者没钱没给你。若双方没由达成协议，政府就把房子拆除了，相对人没有得到补偿，而且持续很长时间的情况下，在有了征收决定的前提下，那么所有权这个证还有没有效？我们在实践中碰见一个具体的案例，房子已经拆了七八年了，房本和土地证已经被政府撤销了，征收以后所有权证是不是自然当然就无效了，就没有再跟征收补偿条例关于先补偿后搬迁如何协调的问题，这也是需要大家进行深入研究一个问题，关于违法建设问题，我觉得还是以二审为准。

 

薛法官

我补充一下，刚刚说的征收确实有问题，因为我记得王轶老师有一次讲这一条，当时他们专家坚持上，本来就拿下了，他们坚持这一条了坚持很久。实际操作中政府哪有那么多钱啊，并且这个钱并不见得就能得到实际操作。另外，你像南锣鼓巷那一块，一平米就20万，就差不差钱，还要看实际，你想象不行，还得看。那是两回事，不是那么必然的联系，因为他征收地，这个钱的价格是要经过发改委批的，不能说就是谁想给多少就多少钱，每一宗地总额多少钱，那是有定盘子的，不是随便就给的，这是一个。第二个再就是你刚才提这个问题非常好，即什么时候是征收完毕，在实践中没有人重视这个时间节点。为什么呢？往往是签了协议以后房屋就给了房屋就拆了，所以显现不出来，钱没给的时候房屋已经没了。我们遇到一个真实案例，就是说来照事业？完了以后，这也是有些基层政府确实也不像话，找不到理由了，因为在具体操作过程是老百姓签了字以后，把所有的合同拿走，由政府交审计部门审计了以后同意了，就审计上就政府先不签字，是老百姓签字，签字以后，政府拿走，审计部还要核一遍，面积对不对？他给了多少套房？符合不符合发改委给的一个标准，之后才能盖章，就审计说盖了才能盖章。就是我们的七八年都没盖章，老百姓手上也没有合同，完了以后有些政府就不像话，完了以后来了，甚至说“出合同没成，我们没盖章”。我们说履行完了还废什么话，合同主要义务人都履行完，你该给的给该办办。就是说在实际操作中它可能真是很多要用具体的概念对应上，一个时间节点就非常重要。可能不是咱们想的理论上的推演，所以他没有那些成本到处考察，但实际上往前推进的时候，每走一步这个概念都会发生变化。今天上午我们在研究一个什么叫对你有利无利认定，原来要处罚你1000万，现在罚你60万，对你有利不利。有利了吧？但是要建立在60万基础上，应该认定你就没有违法行为才叫有利，哪个是有利？就这么一个词，放到具体案件里，都会像孙悟空一样变化出无限的现象来，形成无限的争议，不可能就一个词就把你一下子推下。所以我在这里想提醒诸位同学们，一定要研究好具体的概念。我在美国的时候，曾经跟美国那些教授、法官、牧师交流，我问了他们一个问题，他们养的狗一见狗就跳，说我要从中国带只狗来，中国狗也叫，美国狗也叫，它两个能不能互相推理，狗一叫我说全村庄的狗都叫。美国教授、法官都认真想半天，说“good question，但是我不能回答。”我还真想不明白，我说这个意思就是鸡同 鸭讲。同样的概念，内涵外延不一样，会出现很大的问题。我到现在也没法验证那个问题。你经常去法国，你到时候带个狗去法国看，带个鸡也行。狗叫时间不定，鸡每天都打鸣。你带中国的老母鸡和美国的鸡，看早上起来打鸣有没有时差，鸡有没有时差，也可以是这一个。我说这问题是研究问题，一定要在逻辑概念统一，概念统一了才能做，否则的话没法解决问题，谢谢大家。

 

石佳友教授

特别感谢鹏翱教授做的这样一个跨学科的深度的研究。当然我们知道鹏翱教授一直在这个领域有着非常深入的研究，我自己也看过，鹏翱教授有很多特别的观点，我在很多论文里面经常引用鹏翱教授的大作，这是实话，这绝不是恭维，比如物权法定的论述，比如关于登记错误赔偿责任。鹏翱老师很早就在这个领域有很多非常有建树的论文。今天这个讲座也是充分展现他的研究成果的一个契机。另外，特别感谢两位法官，薛庭长和闫院长带来实务工作者的、实务家们的一些视角，所以今天这个讲座第一是跨学科的，第二是理论界和实务界的一个很好的对话。这两位法官都非常风趣幽默，他们的评议确实也让人耳目一新。薛庭长讲的鸡的故事，我觉得确实是这样，但是我首先仍然觉得这里面可能并不排除鸡之间也有外文需要翻译的问题，但我更多的觉得，不同种类的鸡相互沟通比不同种族的人相互沟通可能要容易得多。

 

薛庭长

因为它没有那么强大的思考能力。

 

石佳友教授

当然，我们也不能持这种观点。话说回来，你刚刚举的打鸣是本能层次的东西，我觉得它们可能比较好沟通，比人的问题好得多。回到正题上来，我说一下鹏翱在讲座里面提到的几个问题。第一个是关于行政行为，刚才薛庭长做了非常震撼的描述，说有六十几种，这确实让我更加地觉得望而生畏，我们学民法的本来就觉得行政法博大精深，你这么说我们更不敢碰了。你刚才说有六十九种，是吧？

 

薛庭长

不是，还可以继续分下去，并不是说它就有这么多种类。

 

石佳友教授

所以，从民法角度来看，它的确是太博大精深，这里边有管理也有许可，还有行政征收，所以，民法上怎么去看待，我觉得这是很大的挑战。我与之相关联的一个问题是关于“网签备案”，这一点我比较同意常教授的观点。常教授说，它目前没有法律依据，至少整体上它不像预告登记有明确的法律依据，但是它却事实上扣减、限制房屋所有权人处分房产，确实产生客观的法律效果。我觉得肯定是这样，这是一种功能性的描述。尽管法院或者行政机关会借口说这个东西不是行政行为，也不属于具体行政行为，不会影响你的权利。但是，这丝毫不能掩盖事实上它就是会影响权利，甚至从某种意义上讲，它比预告登记的效力更强。预告登记只是让你产生一个期待权，对未来的期待，而网签备案事实上立马就能够限制你的处分，这是非常强效力的。当然这也说明我们中国经常处于词和物之间的脱节，名和实之间的脱节。法律上没有这么多东西，但事实上却存在。如果一个人不去看实务，他光看法律，他无法理解。同样，如果从比较法的角度去看法的时候，他们根本不懂，他们根本就理解不了，说怎么会突然冒出这么个东西，冒出这么一个环节。所以在人家看来这是一个有巨大效果的法律程序，可是在法律上它就是没有依据，这是一种非常不正常的情况。事实上就是这样，当然就像常教授讲的，它确实有这个功效，不但可以锁定房源，而且防止所谓“一物两卖”。特别是现在，就像你刚讲的，从最早的期房销售到现在的二手房买卖，它更厉害了，现在一旦进入网签备案，房源被锁定之后，如果一方不去撤，另一方死活没办法，所以它事实上剥夺了你的处分权利。如果你不知道这个东西，你什么都做不了。然而，一个效果这么大的东西，法律上确实没有地位，这是很奇怪的事情。不管怎么说，我认为事实上它确实是能够极大影响当事人权利义务的行为，叫不叫它行政行为可能都无所谓，但不能够说我们不能受理，这个立场是没道理的，这是第一点。

第二个同样采取功能主义观念的话，与之相关的问题是行政协议跟民事协议的问题，这是一个老的话题。随着行政诉讼法的修订和2018年刑事诉讼法司法解释出台，这个问题又重新回到关注的视野里边。两周前我在广州开会，我抛出一个话题，即重新来看待所谓的国有土地出让协议。关于国有土地出让协议，实际上现在都是按行政协议处理的，但是这么做并不见得合理。我的意思是怎么去看待行政协议跟民事协议，这里面核心的问题是有没有所谓的行政合同。我花了很多的时间在报告里面从法国法上关于行政合同这个要件出发去讨论。讲行政合同，第一，它一定是出于履行行政管理或者行政公共服务而签订的，它具有单边性，它的核心特征在于单方性，不是所谓的意思自治。第二，它具有规制性条款，即双方之间约定的协议往往为未来第三人作为公共服务使用人的条件作出了规定，即这个合同其实有明显的第三方效力。第三，协议本身要取决于特定的事前或者事后的特别程序，比如批准。从这些角度来看，我认为国有土地出让协议根本没有上述三个特征，为什么要把它作为行政协议来处理呢？这是没有道理的。当然更严重的问题在于，如果你一定要按照行政诉讼的程序去处理的话，这里还将产生责任上的问题。回到问题上，前面我讲不动产登记错误的赔偿责任问题。这次物权编也没有任何变化，照搬照抄了物权法10年前的东西，这其实是很遗憾的，10年之间对这个问题已经有很多的认识。更何况《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第12条又出来个混合过错，即一方当事人有过错，且登记机关未尽到审查义务导致损害情况下的赔偿。这把问题搞复杂了。

需要注意的是，国家赔偿和民事侵权赔偿，两者的路径、方法、构建的方法论存在非常大的差异。比如国家赔偿不会给你赔偿所得利益，只有直接损失，比如利息是不会赔的，但是放在民事侵权法里面，这显然是应该赔的，因为民事侵权赔偿遵循完全赔偿原则。除了赔偿范围的差异之外，更严重的问题在于什么？如果你采取了行政诉讼的路径，这里面一定要有行政前置程序，行政协商，还有行政复议，这些玩意对当事人来说是一个巨大的折磨。一个案例中当事人已经花了5年还没走完前面的程序，这对当事人的权利影响太大。当然我不是民法霸权主义，不是这个意思，可能更多的还是站在当事人保护的角度来讲这个行为当时的影响到底多大。法律制度的目的是什么？这是一个核心问题。当法律本身如果不是为了权利保护而存在的时候，它就失去了存在价值，这是基本问题。它到底是为了什么？到底是为了方便管理，还是为了保护当事人的权利？这是另一个问题。

第三个问题，如果同样秉持功能主义的立场，很有意思的问题就是刚才都讲的违章建筑的出租问题。除出租问题外，还有买卖问题，一概认定无效是不是一定是一个正确的立场？很多人认为违章建筑的买卖很多，按照区分原则，合同本身是有效，为什么违章建筑买卖合同不能有效？这是一种观点，至少值得思考。我并不完全赞同，它确实值得思考。如果按照刚才这个逻辑，有的人可能说出租合同还是应该让它有效，后来由于行政行为导致它不能履行了，是不是一定是无效的？我们的处理也很有趣，即出租违章建筑是无效，但是是要返还占用使用费。这是另一个版本的，叫无效合同有效处理，这在理论上其实也是有争议的。当然从功能主义的角度来讲，能不能换一种视角？

同样跟这个问题相关的是物上之债。法国法上叫物权性债务，他们认为地产也是一种物权性债务。法国法上最典型的例子是环境法上的物权性债务，它典型的例子是什么呢？受让特定区域土地的受让人负有生物多样性维持的义务，需要继续地保持维护、恢复生物多样性元素。他的这个义务是随物的。这和刚才讲到的“土地收回是不是消灭抵押权”问题是有关系的，在法国法上这也是一种物权性债务。政府取得土地所有权，就要负担义务，抵押权当然不能消灭。所以这个跟你的论证逻辑是一样的，你成为所有权人，你就要负担上面的债务，这个是物权性债务，这个是必须承担的。当然你是从不当得利角度来讲，其实从本身所谓的教义学角度也能解决这个问题。

当然更复杂的问题在于行政行为或者是行政法上的行为到底在物权法上产生什么效果，包括你提到的准物权的问题，可能需要更多的研究，比如你讲到的自然资源使用，比如你讲到的采矿权、探矿权。所谓的准物权，它目前从程序上确实依赖于行政机关类似行政许可的行为，但是这里面还涉及一个问题。假设民法典规定私权本身的取得，那么经过公权的审批到底是个什么程序？到底是公权力最后赋予了这种权利，还是确认了事先的某种状态？这可能涉及到民法上最基础的主观权利理论。回到最后，从民法传统的主观权利客观法的角度去看待，可能真的跟我们理解的不一样，我的意思是你可以放在一个更广阔的语境里面去思考这个问题，可能不能纯粹从中国特定的语境和实体法的角度去做一个现象层次的描述，这可能是不够的。好，时间关系，我就说这么几句，谢谢。

 

熊丙万副教授

感谢鹏翱学长今晚的精彩演讲!跟每次学习他的作品一样，获得了很好的启发！这里谈几点简单的学习体会：

一个问题是，到底行政行为是怎么跟私人之间的财产交易发生关联的。关于物权法，我自己有一个比较朴素的理解方式:在一个人的世界，我们不需要法律；在两个人的世界，我们不需要物权法，合同法就够了；只有到了三个人的世界才需要物权法。在两个人的世界，只要合同说清楚，到时候你不管说它是物权还是债权都无所谓，反正对方不配合，你都需要去申请法院强制执行。然而，到了三个人的时候，既涉及到第三人参与交易当中的交易安全问题，又涉及到交易双方当事人可能造成了外部性的问题，两个当事人交易可能会对第三人以及整个其他的社会群体产生影响。所以在这个意义上说，才会有行政法等公法的介入去协调因为第三人的产生所出现的交易成本的问题以及因为交易双方当事人给第三人这个群体所造成的整个外部性的问题。

其实行政行为到底在多大的程度上、在什么类型上能够介入到私人之间的财产交往并产生实质性的影响，可能取决于两个人对第三人产生影响的类型。这种类型既可能是基于交易安全，也可能是基于其它外部性。刚才薛庭长谈到行政行为有几十种情况，我相信这几十种行政行为其实是分别去处理不同类型的外部性所产生的行政行为的类型。在这个意义上，我们其实可以考虑拉到一个一体化的角度来理解到底是什么和民法发生关系的。

除了鹏翱教授在这一篇大作里面描述的行政行为对物权效力的影响类型之外，其实还会有很多新的可能发生的功能性的影响。例如，行政行为还有一种功能，即情谊关系维系功能。本来是亲朋好友之间的争议，但不好撕破脸，然后说是行政机构事前没有处理好；实际上是不愿意去跟亲友打民事官司，于是就找行政机关，要求行政机关把利益分得均匀一些，从而我的亲友关系就会得到维护。

除了这个功能之外，其实还有一个功能跟鹏翱教授关于物权法定的研究有关，就是未来行政机构还有可能扮演一种新物权类型发展的功能，即它要去发展新的物权类型。比如《物权法》第156条说的地役权，关于地役权第156条规定的是地役权人利用他人的不动产，但问题是除了积极的利用之外，能不能约定消极限制他人不动产的利用？例如，一梯两户的商住两用房，能不能约定，对方你别商用、只能民用，然后我补偿你一笔钱。进一步的问题是，能不能约定付你一笔钱去办登记，因为登记之后可能会对第三人产生一个更安全的交易效果。此前人民大学法学院曾将这样的修改意见向立法机构提出过，即在第156条积极利用他人不动产之外，能不能加一个限制他人对不动产的利用，即能不能做这种消极的更扩充的理解去行使地役权。但是，这个建议似乎没有得到采纳。这也有不少的争议。不过，我相信，在实践当中，不管是在过去还是在未来，行政机构有可能基于当事人的特别申请去做出这样的消极限制役权登记，或者拒绝了这种基于消极限制役权的登记。我之前的研究也发现了此前有登记机构做了这样的尝试。如果未来鉴于目前物权法定这种严格的组织功能，未来的地役权成为消极的地役权，它可能会有物权延展的功能。实际上在南京的登记里头中，不动产登记承认的类型相对比较多。我觉得这也是一种可能发展的功能。

第二个想法，刚才薛庭长也提到过，法学到底在多大程度上保持着不同部门之间的术语融贯性。在这个意义上，特别谈到刚才所说的征收的问题，我在私下里跟石老师请教这个问题怎么去理解，到底是征收决定作为物权变动的始点，还是赔偿之后作为物权变动的始点。其实我们可以换一个方式来理解这个问题。征收是干嘛？征收就是强制买卖，就是强制缔约。按照一个经典的强制缔约模式，强制缔约之后说明合同成立，合同成立之后应该是相互之间去履行合同。政府的履行就是支付补偿款，被征收的人即被强制交易的人过户转让土地，这是一个经典的模式。比如要约收购，触发要约收购的条件时，买进的人必须发出要约；但是，即便达到要约收购条件之后，还有一个履行的过程，如果一方不履行，对方就有履行抗辩权。你不给我钱，我同时履行抗辩，我不给你地。但恰恰在中国的实践当中，刚才两位法官都提到过，我们选择了另外一种方式，即我们在很多情况选择把这个决定本身作为物权变动的始点，实际上我们可以把它理解为一种强势意义上的强制缔约。在这个意义上说，我们所追求的目标是城市快速化发展，至于是不是保护到了被申诉人，那是另外一回事。香港大学法学院的乔仕彤教授之前发表了一篇关于“权力弱化型联邦主义”的文章。在央地关系中，地方在土地征收上面有很大的决策权，一方面能够促进经济的快速增长，但是同时另一方面是以牺牲一部分人的土地权利为代价的。至少没有得到有效的保护，没有实现物权法上的利益预期。在这个意义上，我们能够更好地理解，为什么没有把征收设置为一种强制缔约并赋予双方当事人同时履行抗辩权；而是在自由合同之后、普通强制缔约之外做一个强势意义上的强制缔约。

第三点想法，行政行为所限制的、所剥夺的这部分权利到底跟民事权利是不是一回事情？或许我们可以用一个更宏大的框架来理解这个问题，就是英美法上所说的权利束的问题。如果一宗财产是一个典型的理想主义的所有权，它应该是所有条块、每种利用方式都归一个人所有。但恰恰因两个人的世界有合同法，需要相互之间把一宗财产分成很多条块，然后分别享有。但同时因为有第三人出现，所以需要有行政介入。这本身其实也是对财产权利的一种分割。从这个意义上说，当事人之间对财产权利条块的分割与行政机关介入之后对财产权利的条块分割其实在本质上没有大的差别，唯一的差异是当事人之间因为人数有限通常来说能够通过事前的合同对一宗财产上的权利条块分割，即通常事前能够作出比较明确的界定和安排。但是在行政行为当中，通常是一对多的关系，政府代表公共利益与公共关系，并且它的协调有很多临时的变动性，它有很多的弹性，它周边这种条块本身不明确，但不妨碍我们在这个意义上把它理解为一种条块。

在这个意义上说，我们其实可以更好地回答刚才的违章建筑的问题。在合同领域里面存在效力性强制性规范和管理性强制性规范。对于违章建筑我们可以做类似的区分，即效力性的违章建筑规范和管理性的违章建筑规范。效力性规范是什么？比如一个人去十三陵建个房子，去颐和园建套房子肯定是无效的，不可能获得产权。在别的地方，虽然你没有交土地出让金，但是各种别的方法可以治愈、可以弥补物权瑕疵。其实我们可以回到大的框架，就是政府想分的那一块，也没给钱，我们分给它而已，但是不会影响你补足之后能够继续对这个财产进行条块的划分。在这个意义上，我觉得也能够做这样的理解。

最后再谈一小点，因为这篇文章叫行政行为的物权法意义，所以将来可以写出一系列的文章，比如行政行为的合同法意义、行政行为的侵权法意义、行政行为的人格权法意义。

谢谢!

第三部分 回应、答疑环节

 

主持人

下面有请常老师做一个回应。

 

常鹏翱教授

非常感谢四位评议嘉宾的精彩意见，对我的启发特别的大。薛庭长横跨了民事、行政、刑事三个领域。原来我真的认为欧洲大百科全书时代融贯一切部门法的法学家早已经不存在了，但薛庭长就从实务和包括行政、民事的学术理论出发，提出了一系列特别好的建议，包括他提到的对利害关系的认知，包括对行政争议的这种核心知识点的把握。我觉得这实际上是我讨论的整个问题的症结所在。因为自己毕竟一直在从事民事法律的研究，后来在法院挂职的时候也没有接触过行政诉讼，没有接触过行政案件，还是局限在民事案件。只不过是因为机缘巧合，偶尔接触到了一些案件，所以引发了这样的兴趣。在这方面肯定还是要进一步思考和探讨，也希望能够继续研究下去。

闫院是政法大学的博士，一直在高院从事审监庭的工作，之前也一直在基层法院分管民事、行政。他结合自己遇到的案件提出来了一些论文报告中没有涉及的问题。这些问题也需要我进一步思考。

佳友教授更是一位我非常敬佩的同龄的学者，不仅因为我是土鳖他是海归，还是因为佳友虽然是从法国回来的博士，现在还在法国的大学做老师带博士，但是我觉得佳友教授一个特别突出的地方在于能够与中国的实践紧密联合在一起，与中国的话语体系、知识脉络紧密结合在一起，形成一套既洋又中、既外又土的风格。他特别注重功能主义，这也是我特别赞同的一点。实际上我觉得对于任何一个法律概念都应当知道一些它具有的特别作用，而不应该局限在它叫什么或者它有没有法律规定。另外，我非常感谢他提到了法国民法中的物权性债务，实际上我之前也注意到这个概念，但是没想到除了物权人的环境资源的保护义务外，也会涉及到闲置土地收回的时候抵押权的保护的问题，这确实是我没有想到，确实是非常受益的。

丙万应该是比我年轻一点的、非常优秀的青年法学家。大家一听他的这种表达，就知道这是一种受过严格训练的、而且也是既洋又土的结合。他不仅仅是人大培养的杰出的校友，也是世界名校培养出来的杰出的代表。另外，大家通过他的演说就知道，他是一个特别善于把简单的生活现实给复杂化和理论化，但是又能够把高度抽象的概念给具体化、生活化的学者。他首先从一个人的世界、两个人的世界、三个人的世界来讲，实际上这个我是完全赞同的。这是我在上课的时候特别爱讲的一个例子，就是一个人的世界是什么样的，两个人世界是什么样的，三个人世界是怎么样的。但是我比丙万要弱一点，就是他能够把行政行为介入到一个想象中的社会模型里，这给我一个全新的启发，我也是非常受教育的。

总而言之，今天我实际上就是把自己仅仅看到的一点所得所想拿出来供各位批评指正。通过各位的批评指正，我觉得我又坚定了几点认识。第一个，在我们中国目前这个新时代的时期，我们的民事权益在很多的层面上越来越受到公共权力的制约，也同样受到了公民权利的保护。在这样的现实面前，单纯的讲市民法的民法规则，或者单纯的把自己的视野落在是市民法中的民法制度上，它的现实意义或者理论的超越可能性可能会打折扣。如果想要更好地或者更积极地回应现实，那么我觉得公法与民法的交错，公法与私法的衔接，大概是一个不可或缺的任务。我想要继续朝着这条道路走下去。第二个，我觉得听了各位老师、各位专家的发言，对于学理、对于规范探讨一定要注重内在的实质的功能要求。但是还是要把功能性的概念、功能性的认知与我们面前的实践高度地结合，即需要我们把眼光投入到实际当中，从我们成型的理论话语、成型的思维模式出发，把实务家、实践者展示出来的这套成功的操作机制和交易规律充分结合在一起，这样才真正能够做到所谓的名与实的结合，让我们能够更好地提升我们的研究。这是我非常粗浅的认知，谢谢大家。 

  问题一：如果认为违建人享有所有权，那么违建人就可以合法地处分收益。举了罂粟的例子，那么枪支弹药是否也如此，是否可以自制枪支弹药？

我觉这是一个特别好的问题。但是我想说的是，拥有所有权和可交易与否应该是两个不同的范畴。实际上这一点最早是在罗马法中形成的，但是在罗马法现代化以后，大概就没有这种说法了。在罗马法中有可有物、不可有物的区分，可有物是能够取得所有权的、能够承载所有权的东西。还有一个是禁治物和非禁治物的区分，禁治物是可交易的东西，非禁治物是不可交易的东西。当我们说某一个东西有所有权的时候，不意味着它一定有自由处分的空间，这就是我说到的，它是财产权，但是没有处分权能，但是已经进行了法律的风险控制。

实际上对于违章建筑的理解，可能主要是存在于房地分离的现实里面。如果在房地一体的欧洲大陆，大概违章建筑的所有权取得根本不是问题，但是恰恰在海峡两岸，我们都实行了房地分离主义，在这个时候地不能把房作为自身的一部分，所以才出现了单独的所有权。这个单独的所有权违背了相应的公法管制，所以它要不要被取得才成了一个问题。对此，有人就提出来了一个方案。这个方案就是违章建筑也应该取得所有权，但它取得的是动产所有权，即按照动产的规则来理解违章建筑。当然我们不说这样的结论对不对，我只是说如果做一个功能化的理解，就是所有权与一个完全受保护、完全没有约束的标的物大概可以区分开来。当这个物受到法律限制的时候，要考虑的是与这个限制匹配的权力等级大概相当于什么？如果把可登记性判断成动产与不动产区分的标准，我们可以把违章建筑相当于一个不能取得登记的所有权，，那么它就是动产，就不是不动产这个时候它的权利保障和不动产的权利保障显然是不一样的。当我们不把有没有可登记性当做动产与不动产的区分标准时，它大概可以成为一个不动产权利，但是这个不动产权利与可登记的不动产权利又有层级上的划分，所以即便确定了所有权，不意味着它就能得到我们想象中的那种所有权的保护，这还是有所差异的。

 

问题二：房屋限购政策下的借名买房的合同效力。

我们讲一下借名买房的合同效力。根据我的了解，因为限购的是商品房，所以即便在房屋限购的政策下借名买房，商品房买卖合同的效力应该是不受质疑的，为什么不受质疑？我不想展开，但是我想说的是实证的层面。在北京高院2010年的房屋买卖的意见和2014年的房屋买卖会议纪要里面都确认了借名购买商品房的合同效力。在我看到的各地高院，特别是最新的广东高院的处理意见里边，也不因此来否定借名购买商品房合同效力。至于借名购买经济适用房的合同效力，这是存在一定的差异的。在北京高院的体制里边大概受了时间的约束，如果不超过这个时间点就没有问题，超出了就有问题。至于房屋所有权的归属，我个人和丙万老师的观点是一致的。如果是仅仅考虑借名人和出名人双方，房屋的权属判断是没有意义的。但如果我们考虑调整一个陌生的三个人的世界的裁判规则的时候，一定是出名者即被国家公示出来的人是权利人，而出资者即需要借名的人应该是占有人。这样大概能够比较好理解这种关系了。这就是我的常识性的回答，谢谢。

 

主持人

非常感谢各位老师、各位同学的精彩发言。今天常老师的讲座带给我们很多的启发，两位法官也给我们带来了很多题目，我觉得它们是很好的选题。今天讲座应该是比较有意义的。

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