周友军：河南永城婚检事件的民法分析丨茶座
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事件经过的初步固定
根据媒体的报道，可以将事件的经过初步固定为：2015年3月，小新和他的女友小叶筹备婚事，两人在民政局办理婚姻登记的当天，前往河南省永城市妇幼保健院进行婚检。医生（假设为张某）告知小叶，她疑似感染艾滋病毒。但当小新询问医生张某，小叶的婚检结果时，却被告知一切正常。婚后，小新和小叶同居。一个月后，小新前往外地打工。2015年6月初，小叶接到河南省永城市疾控中心打来电话，称她已经确诊为HIV阳性，而且其丈夫小新很可能也已经感染了艾滋病毒。永城市疾控中心说，其实小叶在很久以前就已经感染了艾滋病毒，并且有备案。目前，小新已被确诊为感染了艾滋病。小新在法院起诉医院。
法律分析
1小新可以向河南省永城市妇幼保健院请求承担侵权损害赔偿
（一）依据合同法，该妇幼保健院并不对小新负有告知其配偶的婚检结果的合同义务
衡诸生活常情，小叶应当以自己的名义在妇幼保健院挂号，从而可以认定在医院和小叶之间，就小叶自己的婚检订立了合同，即以婚前健康检查为内容的医疗服务合同。但是，就小新来说，其并不是小叶与医院之间的医疗服务合同的一方当事人，依据合同相对性规则，医院对于小新并不负有告知小叶身体检查结果的合同法上的义务。医生张某作为医院的债务履行辅助人，自然也不必依据合同而将小叶的婚检结果告知小新。
（二）依据侵权责任法，该妇幼保健院应当负有赔偿责任
如果仅考虑医生对小新的责任问题，该案属于专家对第三人责任案件，即专家对与其不具有合同关系的人承担责任的案件。专家对第三人责任案件有三种类型，即遗嘱案群（如因律师原因导致遗嘱无效的案件）、专家意见案群（如会计师对上市公司出具虚假审计报告，导致股民或上市公司收购人损失的案件）和专家咨询案群（Auskunftsfallgruppe）。在专家咨询案群中，专家和第三人处于直接的咨询关系之中，但是，双方之间并没有形成合同关系。本案中，小新询问医生婚检的结论，就属于专家咨询案群。在德国，法院常常在咨询案件中认定默示的咨询合同的存在。但是，“默示的咨询合同”的路径是法院对当事人意思的拟制，在我国，借助侵权法来解决似乎更为合适。
考虑到医生张某是以妇幼保健院的雇员的身份开展婚检工作，因此，小新可以借助雇主责任制度请求妇幼保健院承担责任，具体适用《侵权责任法》第34条第1款，即“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。这就是说，基于作为雇员医生张某在执行职务的过程中，因过错实施了侵权行为，小新可以要求作为雇主的医院承担雇主责任。
如果妇幼保健院要承担雇主责任，重要的要件之一是，医生张某在执行职务的过程中因过错实施了侵权行为。在本事件中，张某属于不作为侵权，因此，其必须违反了作为义务，即告知的义务。不过，就医生张某是否负有告知义务，存在不同的观点：一是否定说。此种观点认为，《母婴保健法》、《艾滋病防治条例》等法律法规都没有规定医生对于艾滋病病毒感染者或艾滋病人的配偶（或未来的配偶）的告知义务。而且，《艾滋病防治条例》第39条第2款还明确规定：“未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。”因此，医生张某负有保密义务。二是肯定说。此种观点认为，考虑到婚检的目的以及艾滋病对于当事人生命健康的严重威胁，知情权的保护应当优先于隐私权的保护，所以，医生应当负有告知的义务。
笔者认为，医生告知义务的确定，应当考虑专家的特殊身份，结合相关法律法规的规定，综合考虑各方当事人的利益，妥当确定。就本事件来说，医生应当告知小新，婚检的结论是“暂缓结婚”，但并不必告知具体的理由。
毕竟《艾滋病防治条例》第39条第2款规定了医生的保密义务，在法律没有作为例外规定的前提下，要求医生自己权衡生命权和知情权的关系，从而突破法律规定告知艾滋病病人的信息，这对医生提出了过于苛刻的要求。另外，依据《艾滋病防治条例》第38条的规定，艾滋病病毒感染者及艾滋病病人自身负有告知其配偶及采取必要防护措施的义务。这也在很大程度上实现了对其配偶的保护。
就本事件来说，医生不必告知小新，小叶疑似感染了艾滋病。但是，其应当告知婚检的结论是“暂缓结婚”。因为依据卫生部颁布的《婚前保健工作规范（修订）》第4条，对于婚检者有艾滋病的，医生应当在其意见中注明“建议暂缓结婚”。如此既保护了小叶的隐私，又契合了婚检的目的，而且，也可以使小新获得一定的线索，从而帮助其发现真相。
比较遗憾的是，医生张某告知小新“一切正常”，这不仅与真实的婚检结论不符，也使得小新错失了发现真相的机会。从这个意义上说，医生张某违反了其告知义务，并且具有过错。因此，河南省永城市妇幼保健院作为雇主应当依据《侵权责任法》第34条第1款承担赔偿责任，赔偿小新因告知义务的违反而遭受的有因果关系的损害，包括财产损害和精神损害。
至于医生张某本人是否应当承担责任，则应当确定其是否具有故意或重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款的规定，“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本事件中，医生张某没有尽到善良管理人的注意义务（或者说比较谨慎的人的注意义务），具有抽象轻过失，但是，难以认定其具有重大过失。因此，医生张某自己不必对小新承担赔偿责任。
此外，如果妇幼保健院承担了赔偿责任，其应当有权向小叶追偿。在本事件中，如果认定小叶和妇幼保健院都对小新负有侵权责任，则两者是基于偶然原因对同一损害负责，借鉴德国法上的阶层区分理论，构成不真正连带债务。如果妇幼保健院承担了赔偿责任，其有权向终局责任人（即距离损害更近的人）追偿，因为小叶直接导致了损害的发生。
2小新可以请求法院宣告其与小叶之间的婚姻关系无效
依据《婚姻法》第10条的规定，“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻无效。虽然《婚姻法》对于哪些疾病属于“医学上认为不应当结婚的疾病”并无明确规定，但在实践中，法院往往依据《母婴保健法》第8条和第38条的规定，认为，其包括三种类型：（1）指定传染病。它是指《传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。（2）严重遗传性疾病。它是指由于遗传因素先天形成，患者全部或者部分丧失自主生活能力，后代再现风险高，医学上认为不宜生育的遗传性疾病。（3）严重的精神病。它是指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病。
就本事件而言，小叶患有艾滋病，属于前述“指定传染病”。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第7条的规定，婚姻当事人及利害关系人（即与患病者共同生活的近亲属）可以请求法院宣告婚姻无效。因此，小新作为婚姻当事人，有权请求法院宣告婚姻无效。
如果小新请求法院宣告婚姻无效，依据《婚姻法》第12条的规定，该婚姻婚姻自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。
问题在于，如果小新请求法院宣告婚姻无效，小新因婚姻无效而遭受的损失（如婚礼的花费、精神上的痛苦等），其是否可以请求小叶赔偿？对此，我国《婚姻法》并没有相应的规定，借鉴比较法上的经验（如我国台湾地区“民法”第999条、《意大利民法典》第129条、《日本民法典》第748条等），也应当予以认可，从而对受害的当事人提供充分的救济。另外，我国《民法通则》第61条第1款规定，“民事行为被确认为无效或者被撤销后，……有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在解释上，“民事行为”也可以包括身份行为，所以该条规定可以作为小新请求赔偿的请求权规范基础。
此外，小新是否可以以小叶隐瞒其患有艾滋病从而构成欺诈为由，请求宣告婚姻无效？在国外，也有将欺诈作为婚姻可撤销事由的立法例。但是，我国立法机关基于种种考虑（如避免法官自由裁量权的滥用等）并没有将其设计为婚姻可撤销事由。不过，如果法律解释的目标是法律的规范意旨而非立法者意旨，小新似乎也应当可以基于小叶的欺诈行为而请求宣告婚姻无效。因为《民法通则》第58条第1款第3项规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。因为《民法通则》第58条作为总则性规定，适用于身份行为并无障碍，毕竟“民事行为”也可以包括身份行为。而且，在因欺诈而结婚的情形，如果法律上不允许受欺诈人撤销或宣告婚姻无效，既不能有效制裁欺诈人，有违诚信原则，也不能有效救济受欺诈者。
3小新可以基于健康权受侵害请求小叶给予损害赔偿
如果小新基于侵权责任法，向小叶请求侵害健康权的损害赔偿，其依据应当是《侵权责任法》第6条第1款，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
就本事件来说，小叶应当构成不作为侵权，因此，在适用《侵权责任法》第6条第1款时，就必须认定小叶违反了作为义务，从而其不作为也构成“侵权行为”。结合我国现行法律法规的规定，应当可以认定，其违反了基于法律规定而产生的作为义务。依据《艾滋病防治条例》第38条的规定，艾滋病病毒感染者和艾滋病病人负有相关的法定义务，包括“将感染或者发病的事实及时告知与其有性关系者”，以及“采取必要的防护措施，防止感染他人”。在本事件中，小叶明知其已经感染了艾滋病，而没有告知小新，从而构成作为义务的违反。
如果认定小叶要承担侵权责任，则小新可以请求所有与侵权行为之间存在因果关系的损害的赔偿，包括财产损害赔偿（如医疗费、误工费等的赔偿）和精神损害赔偿。
问题是，如果因小新不请求法院确认婚姻无效，也不与小叶离婚，两者仍然维持着婚姻关系，在此前提下，小新是否可以请求小叶给予损害赔偿？这就是所谓夫妻侵权的问题。在我国司法实践中，有些法院认为，如果两人保持夫妻关系，在夫妻保持共同财产制的前提下，判决被告赔偿就无异于“钱从左口袋掏出来，又塞进了右口袋”，并无实际意义，从而不支持原告的诉讼请求。也有些法院认为，夫妻侵权并无特殊性，仍然判决被告承担侵权责任。笔者认为，从维持正常的夫妻关系、尊重我国传统价值理念考虑，不应当允许夫妻之间相互诉讼。同时，夫妻关系的存续应当构成《民法通则》第139条规定的“不能行使请求权”的障碍，诉讼时效中止，从而避免因诉讼时效的届满而使得受害人即使嗣后离婚也无法获得救济。这就意味着，如果本事件中小新和小叶离婚，依据《民法通则》第139条的规定，在离婚后的六个月内，小新仍然可以起诉小叶请求侵权损害赔偿。
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