韩大元：论国家监察体制改革中的若干宪法问题丨法学评论

本文载《法学评论》2017年第3期

作者：韩大元，中国人民大学法学院教授，法学博士。

内容摘要：设立监察委员会、进行监察体制改革是一项重大的政治改革，首先需要确保改革的合法性与合宪性基础。根据“重大改革于法有据”的精神，应从试点阶段开始即遵循法治原则，为改革的顺利进行提供有效的法治保障，以降低改革中的各种风险。

关键词：改革；监察委；监察体制；合法性 ；合宪性

国家监察体制改革是为建立统一而有权威的反腐败机制，以有效地控制公权力为目的的一项事关全局的重大政治改革，对加强党对反腐败工作的集中统一领导，实现反腐败工作的法治化将发挥重要作用。但这场改革涉及大量的宪法问题，需要从宪法高度审视改革目标与改革过程的合宪性，为及时解决可能面临的宪法问题提供理论依据。

一、国家监察体制的宪法意义

早在新中国成立初期，执政的中国共产党开始思考如何建立有效地防止公权力滥用的制度建设问题。从革命党转化为执政党以后，在政权组织形式上，中国共产党人认为，“既不能照搬苏联的苏维埃，也不能照搬西方国家的议会制，而是在一个短时间内在新解放地区先建立各界人民代表会议，然后通过普选实行人民代表大会制。”[2]作为执政党要防止滥用公权力，避免造成以党代政的局面。无论是建国初期的人民监察委员会、还是1954年宪法体制下的监察部、以及后来监察体制的演变，监察制度始终围绕限制公权力而展开，扮演着制约公权力、防止公权力滥用的宪法功能。从某种意义上说，今天监察体制的改革是人民监察理念的回归，也是在新的历史条件下新的发展。

（一）建国初期的人民监察体制

1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《中华人民共和国中央人民政府组织法》，其中第18条规定，政务院设政治法律委员会、财经经济委员会、文化教育委员会、人民监察委员会和各部、会、院、署、行，主持各该部门的国家行政事务。人民监察委员会等机关的地位介于政务院与部、会、院、署、行之间。关于设立委员会的目的，周恩来在《关于中华人民共和国中央人民政府组织法草案说明》中做了如下解释：政务院不可能经常来到这三十个单位，所以下面设四个委员会协助办理。人民监察委员会的任务是：建立监察制度、监督行政部门，如公务人员是否执行了政府决议和政策，是否有贪污腐化等情形。[3]董必武在《中央人民政府组织法的草拟经过及其基本内容》中对此作了进一步的说明，指出，包括人民监察委员会在内的委员会与政务院30个部门之间建立联系与指导关系，各部门的工作受双重领导，一方面受政务院的领导，另一方面又受其所属的指导委员会的领导。[4]谈到人民监察委员会的功能时，董必武特别强调，人民监察委员会是监察行政人员是否履行其职责的，与检察署不同。从董老的说明可以看出，人民监察委员会的设立是为了加强政权建设，在政务院领导下发挥委员会的联系、指导相关部委的工作。

 1949年9月29日通过的《共同纲领》第19条规定：在县市以上的各级人民政府内，设人民监察机关，以监督各级国家机关和各种公务人员是否履行其职责，并纠正其中之违法失职的机关和人员。这里所讲的“各级国家机关”包括除行政机关外的其他公职人员，因为“人民监察机关”作为一项制度，不仅仅指人民监察委员会体制，监察制度中包括对其他机关工作的监察。

 1949年10月19日，中央人民政府委员会举行第三次会议，任命谭平山为人民监察委员会主任。1953年4月邓小平主持政务院第174次会议，专门听取《关于1952年下半年监察工作要点执行情况的报告》，并指出，监察机关是国家一个有权威的重要机关，没有它新社会的风气便不能树立。[5]他还谈到，苏联革命成功后，就设置了两个机构：一个叫检察署，一个叫监察部，我们的监察机关在最近几年内可能不能很快地发展，但是再过几年之后，它一定会得到发展的。      

（二）1954宪法框架下的监察体制及其发展

1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次会议通过了1954年宪法。9月21日，根据宪法通过了《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》。根据宪法第48条第2款的规定，《国务院组织法》设立内务部、外交部、国防部、司法部、监察部等。 9月28日第一届全国人大举行全体会议，根据周恩来总理的提名，任命钱瑛为监察部部长。 1954年宪法实际上把“党政分开、权力不能过分集中”的理念加以制度化，使之成为一项宪法制度，“关于不允许权力过分集中的原则，也将在宪法上表现出来”。[6]

 1954年11月10日，国务院发出《关于设立、调整中央和地方国家行政机关及其有关事项的通知》，宣布将原人民监察委员会工作移交监察部。1957年10月26日通过的《国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第13条规定了“国家监察机关”具体管理奖惩工作的程序与范围。 

1962年2月28日邓小平在中共中央书记处会议上发表“监察工作要加强”的重要讲话，提出要加强监察工作，这是肯定的，问题是用什么形式。中央各部委可以派监察小组，省可以在所属机构设监察小组。同时提出，要搞一个监委委员的守则。权这么大，随便讲话，随便斗争不行。[7]

（三）1982宪法至今的监察体制

1975年宪法和1978年宪法对监察机关没有做任何规定。1982年全面修改宪法时，在国务院组成部门中没有设立监察部。1986年  11月15日 第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议根据国务院的提请，决定：为了恢复并确立国家行政监察体制，加强国家监察工作，设立中华人民共和国监察部。1987年6月，第六届全国人大常委会第二十一次会议任命尉健行为监察部部长。1993年2月，根据中共中央、国务院的决定，中纪委与监察部合署办公，这种体制一直延续到今天。

2016年11月7日，中办印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，明确此次改革是“事关大局的重大政治改革”。12月25日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》。根据《决定》，山西、浙江、北京相继召开人大会议，选举产生了各自省级监察委主任，并在随后的人大常委会中选举产生了监察委其他成员，距全国人常委会作出决定不足一个月。国家层面监察体制改革的时间表似乎已确定，将在2018年第十三届全国人大一次会议上审议通过《国家监察法》，设立国家监察委员会，产生国家监察委员会组成人员。

综上所述， 从1949年建国初期设立的人民监察委员会、监察部，到今天设立国家监察委员会的安排，其核心是围绕如何控制公权力而展开的，其重点是对行政权的控制。与其他国家机关的创设不同，监察机关的演变与不同时期的宪法功能有着密切联系。每一次监察机关体制的调整都严格按照法律程序进行，重视合宪性基础问题，以保证国家监察体制的合宪性与合法性。可以说，目前进行的监察委员会体制改革实际上是中国宪法体制下的监察制度传统的恢复和回归，是权力制约形式的新探索、新发展。国家监察体制改革能否成功，虽然受不同因素影响，但最根本是及时解决改革中面临的一些宪法问题。

二、国家监察体制改革的依据 

国家监察体制改革首先面临是否具有宪法依据的问题。四中全会的《决定》明确要求“重大改革要于法有据”，“所有立法体现宪法精神”。成立监察委员会（以下简称“监察委”或“监委会”）是一项重大的政治改革，属于“重大”改革事项，必须具有明确的合法性与合宪性。

这项改革分三个阶段，即试点预备阶段、改革试点阶段与全面实施阶段。童之伟教授认为，改革试点应在其预备阶段获得最高权力机关的授权，得到这项授权可以赋予整个改革试点过程以宪法正当性，包括加强改革试点预备各项活动的宪法正当性[8]。笔者基本同意这一判断，但认为全国人大常委会的《决定》并不是一种授权，只是具有法律效力的规范性文件[9]。在《人大公文处理办法》中，决定和决议的使用并没有严格的区分，但决议通常是作为权力机关的规范性文件，表达权力机关的意志，表示重大事项，而决定通常是指职权范围内具体事项的安排。一般说来，授权是指全国人大及其常委会可以决定将其专属立法权领域的部分事项授权给其他部门。因监察委不在宪法规定的国家机构体系之内，不属于全国人大常委会职权范围内决定的事项，无法采用授权的方式。全国人大常委会《决定》中没有提及“授权”一词，也是基于划清授权与决定之间的界限。可见，授权与决定之间存在着法律界限，全国人大常委会以“决定”的方式提供的改革依据虽不是授权，但在学理上也有值得进一步探讨的问题：

首先，在现行宪法文本上不存在设立监委会的条款。宪法第三章规定了各类国家机关的组成、职权与程序。宪法文本上的国家机构是统一而明确的宪法规范，各类国家机关的职权以及具体条文表述虽有宪法解释空间，但无法在现有宪法规范体系中推导出新的国家机关，更不能确立新设国家机关的宪法地位。如新设国家机关，只能通过宪法修改来进行。

其次，从全国人大的职权中能否推导其依据？有学者认为，根据宪法第62条第3款，全国人大有“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权，可以为监委会体制改革提供宪法依据。从宪法原理看，这种解释是不妥当的。宪法第62条第3项的规定非常明确，即全国人大有权制定和修改有关国家机构的基本法律，但仅限于宪法上已经列举的国家机关，不能制定宪法上没有规定的国家机关。通常，国家机构体系的设置是在制宪和修宪过程中完成的。全国人大常委会可以修改基本法律，但不能超越基本法律的界限，否则会侵犯修宪权的合理界限。那么，宪法第62条第15项的“兜底条款”能否提供依据？由于国家经济政治社会生活的复杂性，制定宪法时无法预测未来的社会发展，不可能完全列举全国人大职权，但出现重大问题需要全国人大做出决定时，宪法需要赋予最高国家权力机关行使“应当行使的其他职权”。[10]笔者认为，从规定兜底条款的宪法宗旨看，所谓“其他职权”通常限于全国人大应行使、但宪法上没有具体列举的职权，只限于立法权范围，不能直接涉及修宪权范围。

再次，从全国人大常委会职权中能否直接推导法律依据？有一种观点认为“依据宪法，全国人大闭会期间，全国人大常委会可以行使全国人大的权力，包括做出设立国监委的决定”。笔者认为，这种解释也有值得商榷的地方。从宪法规定的全国人大常委会职权看，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，只能行使宪法列举的职权，不能行使全国人大的职权，如不能行使修改宪法的权力，也无权为新设国家机关提供宪法依据。根据宪法和《立法法》规定，只有全国人大有权制定国家机构方面的基本法律，常委会不能制定国家机构方面的法律，但可以修改全国人大制定的法律。从立法权限的分工看，在设立国家监委会时，全国人大常委会的权限是有限的。当然，全国人大常委会行使的职权中也包括兜底条款（宪法第67条第21项），但仅限于全国人大职权范围内的授权行为，如七届全国人大二次会议审议国务院提请授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定深圳经济特区法规和深圳经济特区规章的议案，决定授权全国人民代表大会常务委员会在深圳市依法选举产生市人民代表大会及其常委会后，对国务院的上述议案进行审议，作出相应决定。

 可以说，在关系国家宪法体制调整问题上，如没有全国人大的修宪或者决定，常委会无权进行相关的授权行为，其目的是维护全国人大的宪法地位，使各种改革具有合法性，尽可能减少改革带来的各种风险。

三、设立监察委的主体

监察体制改革是一项政治改革，直接关系宪法规定的国家机构体系，同时也涉及地方国家机构的调整，对整个宪法体制产生重大影响。从宪法体制的构造与功能看，应充分发挥全国人大的作用，使监察体制改革在宪法框架与程序内进行。如前所述，在创设新的国家机关时，无论是全国人大还是常委会都无权用“授权”方式赋予其合法性。按照宪法原理，要创设宪法没有规定的国家机关，需要全国人大积极运用宪法修改权为改革提供给宪法依据。

那么，在试点阶段，应由谁做出试点的决定？笔者认为，基于试点改革的重大性与复杂性，在试点阶段可以在合法性的范畴内，采取灵活的措施。这次试点改革先由中央办公厅公布方案，后由全国人大常委会作出《决定》。根据《方案》，党中央决定在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作，由省（市）人民代表大会产生省（市）监察委员会，作为行使国家监察职能的专责机关。《决定》的表述是，根据党中央确定的《方案》，为在全国推进国家监察体制改革探索积累经验，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议决定：在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作。这里的宪法问题是，在关系国家宪法体制的重大问题上，如何使国家机构的改革体现宪法精神，遵循宪法程序，在方案的设计上尽可能排除“违宪瑕疵”？

在中国的政治实践与惯例上，重大改革方案的出台，往往以中共中央办公厅名义发布，并在全国各地贯彻落实。这次的《方案》也是先以中共中央办公厅名义发布，其根据是“党中央决定”。中共中央办公厅是中国共产党中央委员会的办事机构，尽管遵循了政治惯例，但涉及重大宪法问题的试点方案先由办公厅发布，有可能使效力处于不确定性状态。《方案》中虽然写了“党中央决定”，但党中央的具体决定过程并没有说明，而程序安排有时也会影响《方案》的权威性。笔者认为，凡属宪法体制的试点或者调整的建议，应由中共中央委员会向全国人大或者常委会提出建议，如属于试点改革等问题，也可以由中央书记处名义发布——中央书记处是中共中央政治局及其常委会的办事机构，其地位明确规定在了《党章》第21条。

另外，从宪法上看，全国人大常委会不宜对国家机构的调整做出决定，也不适宜“调整或者停止”全国人大通过的有关国家机构的基本法律的效力。刑事诉讼法、国家机关组织法等都属于国家的基本法律，涉及重大宪法事项，如需要“暂停或者停止”部分基本法律或者条款，应由全国人大做出决议，有助于维护基本法律的权威性，有助于维护全国人大作为最高国家权力机关的宪法地位，对改革进程也会产生积极影响。目前的《决定》只能解释为在全国人大来不及做出决议的情况下，因试点工作的现实需要，由全国人大常委会作出《决定》，以满足形式合法性的要求。

在中国人大的构造中，大会与其常委会形似一体，但实际不同。从职权看，全国人大常委会并不享有全国人大的职权，常委会要向人大负责，不能独立于全国人大。全国人大相对于常委会的最高地位是自1954年宪法以来的基本宪法体制，也是人民代表大会制度的基本特点。在1982年宪法修改过程中，大家对人大的宪法地位给予了高度关注，力图从体制上预防常委会对全国人大职权的侵犯。在宪法修改委员会讨论草案时，有观点认为，制定和修改基本法律是全国人大的职权，而不是常委会的职权，把人大常委会同全国人大并列为行使立法权的最高机关不妥。[11]在宪法草案的全民讨论中，也有人提出，在扩大全国人大常委会职权时，应当充分保证全国人大作为最高权力机关的地位。这一意见得到了中央的肯定，也在宪法文本中得到了体现。宪法第六十七条关于全国人大常委会的职权第三项原来规定，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，后来加上了“不得同该法律的基本原则相抵触”的限制。在第六十二条关于全国人大的职权又加上了第十一项，即“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。[12]

总之，在宪法体制上，全国人大常委会不是最高国家权力机关，只是常设机关，不能代表最高国家权力机关，因此不适合于以授权或者决定等方式对监委会改革作出决定。在宪法学理论上，宪法正当性、合宪性与合法性是不同的概念，没有最高国家权力机关对试点的决定，只能说具有一定形式的合法性，并不具有宪法正当性。宪法正当性高于合法性，是否正当不仅要看其程序的合法性，要看是否符合宪法精神与原则。由于全国人大常委会《决定》的效力存在着一定的不确定性，2017年3月举行的第十二届全国人民代表大会第五次会议需要以作出决议的方式进一步强化常委会该《决定》的有效性，使改革进程得到有效的法治保障。

四、国家监察委的性质

根据中共中央办公厅发布的《方案》和全国人大常委会的《决定》，在北京市、山西省、浙江省及所辖县、市、市辖区设立监察委员会，行使监察职权。其监察委员会由试点地区人民政府的监察厅(局)、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合而成，但对监察委的性质并没有统一的表述或者定义。目前对国监委性质的表述主要有，“党统一领导下的国家反腐败工作机构”、“独立于一府两院的新型监察机关”、“履行监督执法职能机关”等。也有学者认为，国监委是“行使国家监察职能的专责机关” [13]。这些表述从不同的角度揭示了国监委的性质，但对其性质的表述上仍有不确定性。

在宪法上，每个国家机构都有明确的性质与功能。从目前的“方案”与试点省份的做法看，监察委员会是集党纪监督、行政监督与法律监督权于一体的综合性、混合性与独立性的机关，既不同于党的机关、也不同于行政机关或者司法机关，其职权具有综合性与混合性。由于监察委具有综合性，在实践中有可能带来不同职权之间的冲突与协调成本过高的问题。同时，三种权力的整合可能走向“党政合一”体制，从长远看，不利于实现党政分开的目标。

从1993年开始，纪委与监察机关合署办公，积累了不少经验。但检察机关的反贪、反渎以及职务犯罪侦查等部门“转隶”以后其机关的性质也会发生变化，需要通过试点改革认真总结经验。我国宪法对检察机关地位的规定是明确的，即法律监督机关，是对公权力进行法律监督的专门机关，而反贪、反渎与职务犯罪侦查是法律监督所不可缺少的组成部分。按照《决定》的要求，检察机关的三个部门要“转隶”到监察委，从司法机关转化为专门的监察机关。这一调整的出发点是有效整合监察资源，提高监察的实效性，但不同权力之间的交叉而导致的新的不协调，甚至是冲突也是值得我们关注的问题。

从三个试点单位已经产生的监察委员会组成人员的构成看，监察委主任由纪委书记担任，由人大选举产生，副主任由副书记兼任，包括反贪局局长等任监察委员会委员。纪委与监察委员会合署办公，由纪委书记以双重身份直接领导监察委员会。可以说，监察委员会与纪委虽是合署办公，虽属于两个机构，但由于主任是纪委书记担任，副主任由副书记兼任，实质上可能导致机构合一，成为党政高度合一的机关，即“一套人马，两块牌子”。在这种体制下如何避免“党政合一”的弊端？在党的历史上，党政合一体制虽然在特定历史时期发挥过一定的作用，但从历史教训和长远发展来看弊多利少。我们可以回顾一下中国共产党在“党政合一”和“党政分开”方面的理论思考与实践： 

早在建国初期，中共中央宣传部及新华社曾发出指示：在中央人民政府成立后，凡属政府职权范围的事，应经政府讨论决定，由政府明令颁布实施。其属于中央范围者应由中央政府颁布，其属于地方范围者由地方政府颁布，不要再如过去那样有时以中国共产党名义向人民发布行政性质的决定、决议或通知。[14]1951年9月，董必武在《论加强人民代表会议的工作》中提出：党领导着国家政权。但这决不是说党直接管理国家事务，决不是说可以把党和国家政权看做一个东西。[15]基于当时的历史条件，在政权建设的初期，中央采取了“党政合一”的体制，如中共中央书记处的五位书记中，有四位分别担任中央人民政府委员会的主席、副主席和政务院总理；在地方层面的大行政区一级，党的各中央局第一书记一般同时担任军政委员会或人民政府委员会主席。[16]在当时的历史条件下，这种政权体制是必要的，但执政党一直强调，党的职能不能混同于政府的职能，党不能直接对政府发号施令。

1956年党的八大报告关注了党政不分的弊端，指出：“今天党已经在国家工作中居于领导地位，特别重要。这当然不是说，党可以直接去指挥国家机关的工作，或者把各种纯粹行政性质的问题提到党内来讨论，混淆党的工作和国家机关工作应有的界限”。但党政分开的原则并没有得到严格落实，到了1956年6月份以后仍然出现了党政合一的体制，如6月份的政治局会议决定成立财经、政法、外事、科学、文教等五个小组，并确定这些机关直隶中央政治局和书记处，实行党的一元化领导，宪法规定的国务院的职权被削弱，成为中共中央书记处的执行机关。[17]这种体制实际上导致了“党强政弱”的格局，对当时的“大跃进”没有任何一点制约能力，这是党政不分留下的教训。[18]

1978年，在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话中，小平同志深刻指出：加强党的领导，变成了党去包办一切，干预一切，实行一元化领导，变成了党政不分，以党代政，坚持中央的统一领导，变成了“一切统一口径”。特别是在1980年8月的《党和国家制度的改革》中，小平同志系统地提出了党政分开的思想，指出：权力不宜过分集中，着手解决党政不分，以党代政的问题。[19]他把党政分开作为政治体制改革的最核心的问题，强调“党要管党内的纪律问题，法律范围内的问题，应由国家和政府管”，党要善于领导，不能干预太多，应该从中央开始。[20]1982年宪法全面修改过程中，“党政分开”的思想成为相关宪法制度设计的重要指导思想。为了克服1978年宪法带来的“党政不分”的弊端，把“党的领导”写在宪法序言中，没有写进宪法正文。[21]在1986年《关于政治体制改革的问题》的讲话中，小平同志进一步指出，要通过改革，处理好法治和人治的关系，处理好党和政府的关系。党的领导是不能动摇的，但党要善于领导，党政需要分开。按照小平同志的思想，政治体制改革首先是党政要分开，解决党如何善于领导的问题。要科学地配置党政职能，克服党政不分、以党代政等问题，党委不再对行政进行干预，集中精力管好大事。

党的十八大以来，在推进依法治国的进程中，党政分开思想得到进一步发展，积累了经验。在2012年12月4日现行宪法颁行三十周年纪念大会上，习近平指出：坚持党的领导，更加注重改进党的领导方式和执政方式。党要善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，支持国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关依照宪法和法律独立负责、协调一致地开展工作。由于国监委的体制是新的探索，在设计具体制度时要贯彻宪法原则和“党政分开”的思想，对职能整合和合署办公过程中出现的各种问题进行认真调研和理论研究，重视试点的实际作用。笔者认为，在对试点过程与结果进行科学论证的基础上，如出现职能整合或者合署的一些机制不利于国监委体制的有效运行，可做出必要的调整，不一定把试点经验直接转化为国监委体制。

五、国监委的监察对象

根据官方公布的消息，试点地区政府的监察厅（局）、预防腐败局及检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会，监察对象是“本地区所有行使公权力的公职人员”，监察要达到全覆盖，不留盲区。2016年1月9日，监察部副部长肖培谈及国家监察体制改革的初衷时表示，国家监察委员会的监察范围包括六类人员：（1）国家公务员法所规定的国家公职人员，具体是中国共产党机关、人大机关、行政机关、审判机关、检察机关、民主党派机关、工商联机关的公务员，以及参照公务员管理的人员；（2）由法律授权，或者由政府委托来行使公共事务职权的公务人员；（3）国有企业的管理人员；（4）公办的教育、科研、文化、医疗、体育事业单位的管理人员；(5) 群众、自治组织中的管理人员；(6)其他依法行使公共职务的人员。

从上述列举的监察对象看，其范围是十分广泛的，覆盖面全，这说明国监委工作是十分繁重的。但从宪法视角看，任何监察范围应有限度，其判断标准为是否行使“公权力”。基于公关利益的不同性质，公权力也有不同的分类，但主要指政府权力。行政权是公权的核心领域，比起其他公权力滥用的可能性更大，因此，公权力限制通常指行政权的限制。从国监委的性质看，仍需要确定重点对象与重点领域，“加强对政府内部权力的制约，是强化对行政权力制约的重点”，[22]加强与其他部门共同治理，不能代替或者包揽其他机关依法行使的监督权，“努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效”，[23]发挥党的监督、司法监督、民主监督、舆论监督的积极作用。

建国以来，政协一直是非国家机关，它只是政治协商、民主监督和参政议政的团体，本质上不行使公权力。如把政协整体纳入监察对象的范围，客观上造成政协也成为国家机关，形成二元化的权力体系，不符合建立政协的初衷，也不利于民主党派监督执政党。监察委的监察只限于政协中的中共党员，用党纪约束其行为。对民主党派、政协、医院、事业单位以及村委会等基层自治组织中与公权力相关行为的监察要严格遵循法律界限，以防止混淆公权力与非公权力、国家公职行为与社会组织行为之间的界限，出现国监委“过犹不及”的局面。

在制定《国家监察法》时，在法律中应明确公权力主体与公职的范围与界限，对目前的公职人员的范围做适当的限制，以突出对“关键少数人”的监督，防止监察权泛化。特别是，在对人大机关公职人员的监察上，应遵循人民代表大会的宪法原则，不宜把对人员的监察直接扩大到对机关的监察，也不应理解为人大与监察委平起平坐，构成相互制衡的关系。权力机关整体上不受国监委的监察，否则容易引起权力机关和监察机关之间的紧张关系，使监察机关成为制约权力机关的主体，违背人民代表大会制度的基本逻辑。把国监委的监察权延伸到权力机关的公职人员是必要的，其出发点是好的，但出发点的合理不能混淆不同国家权力之间的宪法界限。

另外，宪法第89条第8款规定了国务院的职权，领导和管理民政、公安、司法行政和监察工作。这里的监察工作主要指行政监察，对全国的行政监察进行统一领导和管理。实行新的监察委体制后，如何与宪法规定的国务院职权之间确立合理衔接是值得关注问题。如国务院监察部继续保留，就不能限制国务院对监察工作的领导权与管理权；如国务院监察部不保留，则需要通过宪法修改，删去对监察工作的“领导与管理权”。目前的《决定》中暂停或调整的法律[24]不包括宪法第89条第8款。从宪法与法律的关系看，《国家监察法》是宪法的具体化，在试点期间有些法律条款可以处于“暂停”或者调整状态，但不能由此而暂停宪法规定的效力。如果以《决定》暂停宪法的相关规定，就意味着《决定》效力高于宪法，直接与宪法相抵触。因此，从宪法角度看，国务院对三个试点地区行政监察工作仍有领导权与管理权，监察部、三个试点单位监察厅、监察局的行政监察工作在试点期间仍受国务院的领导。

六、监察委员会与检察机关的关系

这次监察体制的改革中，最大的变化是将检察机关行使的反贪、反赌与职务犯罪侦查权“转隶”到监察委员会，整合行政监察、预防腐败与职务犯罪侦查等职权，建立新型的、独立的监察机关。毫无疑问，这种调整会对我国检察机关产生比较大的影响，社会各界的关注度比较高，如何在具体整合过程中处理好检察机关的宪法地位与监察体制改革之间的关系是改革的难点之一。

《决定》明确要求，将试点地区人民政府的监察厅(局)、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。目前已产生省市监察委员会的试点单位，正进行相关职能的“转隶”工作。

检察机关是宪法规定的国家的法律监督机关，所有职权具有宪法属性。基于改革的需要，将检察院行使的某些职权转归另一部门时，需要充分考虑其程序与功能。将原属司法机关的职权转归到非司法机关的过程是比较复杂的，特别是这次暂停或者调整的法律条款主要涉及检察机关的反贪赌和自侦权。这里可能涉及几个基本的宪法问题：

第一，如何整合职能？加强反腐败，为“深入推进党风廉政建设和反腐败斗争，巩固反腐败斗争成果，健全改进作风长效机制，着力构建不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制[25]”，建立权威有效的反腐败机制是十分必要的，这几年效果显著。但如何把检察机关的反贪等职能从法律监督权中合理地剥离出来？纪委与行政监察合署办公和检察机关反腐败职能之间如何有效衔接？这是在试点工作中需要认真研究的问题。

第二，对公权力的制约不能以单一机制来完成。如一个监督机关权力过大，或者组织体系过于单一化，也存在行使职权过程中的风险与不确定性。特别是，党纪、监察与反贪等司法权融为一体时，监督的实效性也会面临新的挑战。

第三，检察机关是宪法规定的法律监督机关，其部分职权整合到监察委以后是否削弱检察机关的宪法地位？随着监察体制的改革，检察机关反贪职权被“转隶”后，如何继续履行其法律监督的宪法功能？有学者担心检察机关会变成“没有牙齿的老虎”。这些问题是不能回避的。

第四，检察制度是中国政治体制的重要组成部分，体现中国司法制度的特色。在权力制约体制中，检察院对所有公权力和公职人员是否遵守法律进行法律监督，在维护国家法制统一、保障公民基本权利方面发挥着重要功能。法律监督具有专门性与国家性，法律监督的对象是一切遵守和执行法律的情况，反贪等职能实际上是国家监督的不可分割的一部分，具有整体构造。根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关对职务犯罪等部分案件行使自行侦查权，这种侦查权不同于公安机关的侦查权，是基于法律监督权而派生的权力。

1954年宪法第81条曾规定一般监督权，是完整的法律监督，对于各主体是否遵守法律进行一般监督，包括对公权力相关行为进行监督。后来考虑到这种一般监督与全国人大常委会的监督权存在重复之谦，1979年《人民检察院组织法》调整了1954年宪法规定的一般监督权，限缩了其职权范围，如对重大犯罪案件的检察权、对公安机关的侦查活动是否合法实行监督，对于法院审判活动是否合法进行监督等，实际上保持了专门监督机关的功能，以区别于其他监督形式。在宪法上，检察机关除了具有专门性之外，还具有国家属性，代表国家，并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督，只要发生侵害国家利益的行为，检察机关就介入。基于其国家属性，在人民代表大会体制下，检察机关不仅仅是公诉机关或者司法监督机关，而是一种以专门的监督形式对公权力进行制约的机关。

有一种观点认为，未来实行国监委体制后，宪法第135条的三机关分工负责、相互负责、相互制约的规定中可以增加国家监察委员会，形成四机关体制。笔者认为，宪法第135条的三机关的规定是针对国家审判权、检察权与侦查权的行使而作出的，相对应的国家机关是审判机关、检察机关与公安机关。1954年3月12日中共中央在批转“第二届全国检察工作会议决议”时提到过“检察机关、法院和公安机关、人民监察委员会之间相互配合、互相制约体制”的建议，后因取消人民监察委员会建制而变为三机关。1982年宪法修改时，这一原则提升到了宪法高度，明确了审判权、检察权与侦查权的属性与相互的关系。从第135条的规范结构看，三权的“分工配合制约”是在刑事诉讼中实现的，核心价值是“互相制约”，重在控制侦查权[26]，因为在刑事诉讼中，对行政权的监督制约主要是对侦查权的监督制约，将三个权力并列在一起体现了宪法对行政权的重点控制，为“互相制约”原则的落实提供制度保障。

如把监察委纳入第135条规范，其性质、功能上不符合宪法规范的要求。监察委员会是反腐败的工作机构，不行使审判权、检察权，对职务犯罪等行使的部分侦查权并不是作为主体行使，如需要对职务犯罪提起公诉，还是由检察机关行使公诉权。监察委不直接进入刑事诉讼程序，其行使的主要职权是针对行政机关的权力与其他公职行为，其侦查权是有限的。《决定》明确指出，监察委员会通过这些职权作出“处置决定”，“如涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉”，也就说，监察委员会无权行使司法权，不能处置涉嫌犯罪的行为。目前公布的监察委员会的职权有12项，即谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等。概括起来三项，监察、监督与调查权。其中，搜查、调取、勘验检查等具有一定的侦查权性质。监察委行使这些职权只是其职权体系中的一部分，不宜作为核心职权。基于上述理由，笔者认为，在检察机关的反贪、渎职、职务犯罪侦查权被整合以后，监察委应积极通过检察机关的司法程序解决职务犯罪，需要处理好监察委与检察机关之间的关系，充分发挥检察机关的法律监督权，不能满足于形式上职权的整合，要发挥新机制的实效性。

七、国家监察委员会权力由谁监督？

作为反腐败工作机构，监察委的权力受哪些机关的限制？如何有效地防止监察委滥用权力？

任何公权力都有滥用的可能性。《方案》注意到了大家的关切，要求“强化对监察委员会自身的监督制约，防止过犹不及”。对监察委权力的监督与一般监察对象相比有一些自身的特点，如监察委是由不同权力构成的综合性机关；监察委行使部分侦查权，具有一定的司法权属性；纪委与监察委合署办公，使党权与行政权、部分司法权结合在一起，使权力行使更“强势”；监察委主任由纪委书记担任，副主任由副书记兼任，实质上采用党政合一体制；监察的公权力范围全覆盖等。因此，对监察委本身的有效监督有利于防止权力滥用、维护社会公平与正义。

在笔者看来，对监察委权力的制约，要从理念、已有制度资源与建立新机制等几个方面入手。

首先，监察委必须树立法治思维，坚持法治原则，遵循法治程序。2017年1月12日，在中纪委六次全会上，习近平强调，要完善监督制度，做好监督体系顶层设计，既加强党的自我监督，又加强对国家机器的监督；要健全国家监察组织架构，形成全面覆盖国家机关及其公务员的国家监察体系。在监察委体系实质上采用党政合一的机制下，真正落实依宪治国、依宪执政原则是十分重要的。

其次，在改革中充分发挥现有的制度资源，加强对监察委权力的控制。在目前的宪法体制下，对国监委权力也有不同形式的制约机制，如人大监督、检察机关监督、审判机关监督[27]、民主党派监督等。如为人大监督，可以采取听取工作报告、质询、特定问题调查委员会等形式对监察委的工作进行监督；检察机关对监察委移送的职务犯罪是否起诉行使监督权，同时行使各类职务犯罪的批捕权等；法院在审判工作中，对监察委滥用职权导致的案件行使审判权。

再次，根据试点的经验与实际需要，完善监察委的监督机制。对此，已有学者进行了系统的研究，提出了具体的制约措施，如人大和常务委员会各设立内部的“监察监督委员会”，建立被监察者权利保障机制、建立公民广泛行使和维护基本权利对监察机关权利的制约等。[28]另外，全国人大能否成立对应机构——如“全国人大监察监督委员会”——作为专门委员会也是值得探讨的问题[29]。《决定》中规定的监察委的双重负责制，即监察委员会对本级人大及其常委会和上一级监察委员会负责，并受监督的机制也是内部和外部制约的新机制。

总之，基于监察委特殊的性质与功能，建立外部和内部有效的监督机制是十分必要的。

八、设立试点地区监察委员会的程序

根据《决定》，试点地区监察委员会由本级人民代表大会产生。监察委员会主任由本级人民代表大会选举产生，监察委员会副主任、委员，由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。

试点地区的人民代表大会如何启动试点工作，按照何种程序选出本届监察委员会？是直接依据全国人大常委会《决定》进行选举，还是根据全国人大常委会的《决定》，由市人通过相应的决议？从法律上讲，监察委员会还没有产生时，如何选举主任和副主任等组成人员？这些问题关系到全国人大与地方人大、全国人大常委会与地方人大常委会之间的宪法关系。

（一）试点地区人大能否直接依据《决定》选举监察委主任

据北京市人大常委会负责人在回答相关问题时解释说，关于北京市监察委员会机构设立的问题，全国人大常委会已作出决定，只需要选举产生监察委员会主任。根据选举程序，第十四届北京市人大第五次会议选举产生北京市监察委员会主任。

宪法和地方组织法规定，地方各级人民代表大会都是地方国家权力机关，组织法具体规定了县级以上的地方各级人民代表大会行使的15项职权，其中与选举市监察委员会相关的职权是第8条第1款：在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常委会决议的遵守和执行；第3款规定：讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生环境保护、民政、民族等工作的重大事项。第1款所讲的“上级人民代表大会及其常委会决议”的执行是否包括成立市监察委员会事项？一般意义上，全国人大常委会的决定、决议等具有法律效力，地方人大有义务遵守和执行。根据第3款规定，有权决定重大事项中是否包括“决定政治等工作的重大事项”，成立监察委员会显然属于“政治事项”，由人大来决定。因此，从宪法和组织法规定的职权看，市人大可以选举市监察委员会主任。但是直接依据《决定》成立，还是由市人大根据《决定》做出关于成立市监察委员会的相关决议？笔者认为，从全国人大常委会与地方人大的关系以及地方人大的性质看，市人大通过决议是必要程序。

从宪法体制上看，全国人大与地方人大，全国人大常委会与地方人大常委会之间并没有领导关系，只有监督、指导与联系关系，不能直接领导地方人大工作。全国人大常委会对监察委体制的改革“决定”不能直接对试点地区的选举产生影响，需要通过地方人大的“遵守”和“执行”行为具体落实。《决定》要求监察委员会由人大选举产生，只作为一般的规则，并不能直接代替地方人大组织的选举行为。因此，就北京市而言，市人大需要根据《决定》，先通过成立市监察委员会的决议，并根据决议选举市监察委员会的组成人员。当法律上还没有产生监察委员会机关时，选举组成人员的选举是缺乏依据。

另外，根据《决定》，2017年6月之前试点地区要完成区县监察委员会的组建工作。区县监察委员会的选举要依据上级人大和常委会的决议，无法直接根据全国人大常委会的《决定》。如有试点地区省级人大的决议，也有助于为所辖县、市、市辖区设立监察委员会提供规范依据。同时，由本级人大通过决议，有助于常委会根据监察委主任的提名任免副主任和委员。因此，区县级人大常委会任免监察委其他组成人员的权力并不直接来自于全国人大常委会的《决定》，而是市人大的决议。

（二）监察委员会要向人大负责，受人大监督

根据《决定》要求，试点地区监察委员会由本级人大选举产生，对人大负责，受人大监督。这就明确了各级监察委员会的民主正当性，使制约公权力具有民主基础。而这种民意的提供与维护需要地方人大作为地方国家权力机关做出选举安排，赋予新设的地方机关以统一的民意基础。全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关，代表国家，无法替地方人大提供民意基础。目前《决定》对监察委员会是否向人大报告工作，没有做出具体规定。这里可能有两种思路，一种是基于监察委员会的独立性，采取只负责，不报告工作，以减少权力机关或者人民代表对监察机关监督职能的约束；另一种是基于监察委员会的民主正当性与受人大监督的必要性，主张监察委员会与“一府两院”一样，向人大报告工作。笔者同意第二种思路。因为人大监督是监察委员会保持其民主正当性的重要保障，也是监察委员会权力受限制的重要机制。作为对公权力的监督者，监察委理应遵循民主原则，不宜把行使职权的独立性置于民主正当性基础之上。当然，监委会向人大报告工作，也可能面临新的问题，如报告哪些内容；报告内容中是否包括合署办公的纪委工作；如工作报告没有通过，是否承担责任等，这些问题需要在试点工作中进行探讨。

九、试点评估、全面实施与宪法修改

目前三个试点地区的人大选举产生省市监察委员会，常委会任免副主任和委员。相关机构作为试点地区的监察委员会已组建，并开始运行。到今年6月份之前，区县一级监察委员会全部组建。2018年3月第十三届全国人大第一次会议上，将成立国家监察委员会。改革任务重，时间短，也存在着一定的风险。如何降低改革的风险，使改革朝着既定的目标推进？在这里，笔者提出如下三个建议：

（一）认真对待试点工作，遵循试点规律

在试点阶段，处理好改革与法治的关系，落实“重大改革于法有据”的原则，遵循试点的客观规律，探索监察委有效运行的机制。由于设立国监委是重大政治改革，先实行试点是必要的。一般来说，试点是指全面开展某一工作前，先在一处或者多处先作试行，如果效果好，就成为未来修法的依据，如果效果不好，就退回来，采用其他方式。在试点地方，依照法律程序可以暂时突破法律限制，如暂停或者中止实施某些法律的条款。目前三个地方的试点已开始，但没有具体试点的期限。从目前公布的时间安排看，从试点到2018年3月成立国监委，只有不到一年多时间。从试点的性质与功能看，这次试点时间是比较短的，能否取得预期的效果有不确定性。既然是试点，应遵循试点的规律，不宜在试点开始时确定成立国监委的过于具体的时间表。成立某一机构是相对容易的，关键是对新体制运行情况做客观的评估，根据评估结果，再确定下一步改革的具体目标与步骤。同时，在试点成功的前提下，才能启动宪法修改的程序，把试点成功的经验体现在宪法上，以宪法巩固改革成果，使国监委成为宪法机关。如果试点的效果没有达到预期目标，也要根据实际情况，对重大决策作出必要的调整，以确保国家重大决策的科学性。

（二）全面实施阶段的法律修改问题

在试点阶段，根据《决定》，刑事诉讼法、检察院组织法、人大组织法、地方人民政府组织法的部分条款处于暂停适用或者调整适用阶段。一旦试点结束后，被暂停的法律要恢复效力。如何把相关法律的修改与试点工作合理衔接，避免出现法律真空或者法律冲突？另外，将《行政监察法》修改为《国家监察法》涉及不少宪法和法律问题，不能只是《行政监察法》的简单修改，需要构建新的体系与机制。这里值得注意的是，当还没有修改宪法相关条款的情况下，对相关法律的修改是缺乏宪法依据的，需要处理好宪法与法律的关系。

（三）国家监察委的设立与宪法修改

童之伟教授认为，“全国范围内设置国家监察机关必须修宪才行”[30]，并提出了具体修宪的方案，即在宪法第三章国家机构部分增加一节，国家监察委员会，规定其性质、组成与任期等。笔者基本同意这一观点。如前所述，国家监察委是新设立的国家机关，国监委的入宪需要通过宪法修改，把国家监察委明确写在国家机构部分，使之具有明确的宪法依据。但具体的程序上，也要考虑各种因素，使各项程序符合宪法精神与原则。

如启动宪法修改程序，要有充分的论证和准备时间，要与修宪的政治惯例保持衔接。自1982年宪法颁行以来，我国共进行四次修改，形成了31条修正案。每次修宪，都是在党的代表大会召开后，为体现大会精神而进行的，如1988年修宪根据党的十三大精神、1993年修宪根据十四大精神、1999年修宪根据15大精神、2004年修宪根据16大精神进行修宪。17大以来还没有进行修宪。在修宪程序上，一般党代会召开后，由中共中央向全国人大常委会提出修宪建议，由全国人大常委会依据宪法第64条的规定，提出宪法修正案（草案），提请全国人大会议审议。如1999年的修宪过程包括：1997年15大召开后，中共中央成立修宪小组，进行修宪的准备工作；1998年将拟修宪内容发给各省、市、自治区、直辖市征求意见；1999年1月，中共中央向全国人大常委会正式提出修宪建议，全国人大常委会再提请九届人大二次会议审议。在四次修宪中，1988年和1993年的修正案分别由第七届全国人民代表大会第一次会议、第八届全国人民代表大会第一次会议通过，1999年和2004年修正案是由第九届全国人民代表大会第二次会议、第十届全国人民代表大会第二次会议通过。如第五次宪法修改由2018年3月举行的第十三届全国人民代表大会第一次会议通过，其修宪准备工作是十分繁重的。期间，要成立中央修宪小组、拟定修宪内容、发给各地征求意见、向全国人大常委会提出修宪建议等。如试点成功，来不及修宪，从程序上只能由十三届全国人大第二次会议通过修正案，比预期时间晚一年。

《国家监察法》是基本法律，可以规定监察委的具体职能、程序等，需要依据宪法而制定。宪法没有修改前，无法“以宪法为依据，制定本法”。因此，合理的程序是，先修宪，后制定《国家监察法》，而不能先制定《国家监察法》，后修改宪法。当然，修宪是国家政治生活的重大事项，对修宪要采取十分慎重的态度，要充分考量修宪的复杂性与合适时机，要平衡各种利益关系。在宪法理论上，立法权与修宪权是不同的概念，客观上存在宪法界限。全国人大行使宪法修改权，但修改的内容、修改时机、修改程序等也受一定的限制。虽宪法没有明文规定修宪权的界限，但对国家宪法体制的调整要受制于宪法价值的约束，并不是无限制的。

另外，如前说述，既然是试点工作，要根据试点的实际情况判断是否要全面铺开。这也是影响是否修宪的制约因素之一。在试点不顺利的情况下，修宪程序的启动是缺乏动力和客观必要性的。当然，根据试点的实际情况，在不修宪的情况下，是否有其他继续推动监察体制改革的合理途径，也是值得研究的问题。

注释

[1] 韩大元，中国人民大学法学院教授，法学博士。

[2] 参见金冲及主编：《毛泽东传（1893—1949）》，中央文献出版社1996年版，第939页。

[3] 刘政等主编：《人民代表大会工作全书》，中国法制出版社1999年版，第210页。

[4] 参见董必武：《中华人民共和国中央人民政府组织法的草拟经过及其基本内容》（1949年9月22日），载《人民大表大会全书》，第211页。

[5] 《邓小平文集》（中卷）人民出版社2014年版，第100页。

[6] 《邓小平文选》，（第二卷）人民出版社2003年版，第339页。

[7] 《邓小平文集》（下卷），人民出版社2014年版，136页。

[8] 童之伟：“将监察体制改革纳入法治轨道之方略”，《法学》2016年第12期。

[9] “决定”和“决议”在在宪法文本中具有不同的意义。在中国宪法中出现决议5次，出现决定36次。各级人大及其常委会职权范围内的重大事项做出决定时一般用“决议”；在国务院与地方政府职权的有关条款以及人大对具体事项做出规定时一般采用“决定”等。

[10] 参见宪法学编写组：《宪法学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材），高教出版社2011年版，第249页。

（由于微信平台字数限制，编辑时部分注释内容未予保留）

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