耿玉娟：规范性文件附带审查规则的程序设计丨法学评论

本文载《法学评论》2017年第5期

作者：耿玉娟，河南财经政法大学法学院副教授、诉讼法研究中心研究员，郑州大学俄罗斯法律研究中心研究员。

内容摘要：2015年修改后的行政诉讼法以及相关司法解释明确了司法权对部分抽象行政行为即规范性文件的有限监督权，但其司法审查方式仅为附带性审查。要求法院对被认定为欠缺合法性的规范性文件采取一种非判决式的处理方式，以期从源头上防止基于不合法规范性文件而产生的行政行为失序现象的发生。但具体的适用规则是规范性文件司法审查制度能否落地生根的必要条件，规范性文件的司法审查必须有具体的规则进行全方位的思考。

关键词：规范性；附带审查；规则；程序

尽管面临着各种质疑与争议，新行政诉讼法及其相关司法解释，还是明确规定了规范性文件附带式审查，具体案件中排除其适用、向行政立法机关提出修改、撤销、废止的司法处理建议等制度创设，为我们初步勾勒出行政规范性文件附带审查的框架。这种制度设计既是行政司法审查实践智慧的结晶，也是立法者囿于司法审查空间限制的妥协性选择。当然，无论是规范性文件审查制度的设计还是规则的改变，都会与过往的理论认识和审判经验存在差距。可以预见的是，在制度运作过程中，对于制度设计初衷的实现程度以及具体适用规则的合理性怀疑会时刻萦绕在每个司法适用者心中。但是，以下问题可能更为紧迫：新的审查制度设计与过往的审判经验，究竟有何区别？到底怎样实现制度设计的初衷？具体的适用规则，究竟是怎样的？又是否具有现实可操作性？出于这样的考虑，尝试对规范性文件司法审查所必要的具体程序性规则进行全方位的思考。

一、规范性文件附带审查的功能定位

制度构造的目的先于制度规则而存在，规范性文件的附带审查应当根据其多重目的定位而设计相对应的具体规则。如果忽视规范性文件附带司法审查所要实现的多重目标，就可能导致其在制度构造上缺乏一以贯之的明确标准，那么，即使再周密、精巧的规则设计也可能难以实现制度本身所预设的诉讼目标，导致南辕北辙、事倍功半。

（一）规范性文件附带审查属于私权保护性审查

新行政诉讼法及相关解释明确了规范性文件的司法审查方式为附带性审查。所谓附带审查，又称具体审查，主要是指依附于具体案件的审查方式，即法院在为了实现彻底解决具体行政争议这个主要目标时，不得不对作为行政行为依据的规范性文件进行附带性的审查。也就是说，对规范性文件的审查，只是必要的手段，其根本目的是为了实质性的彻底解决具体行政争议。与附带审查相对的，是抽象审查，其不依附于具体行政争议而可以直接对抽象行政行为进行审查。附带审查与抽象审查这两种审查模式，在审查主体、审查程序、审查权限以及审查目标等方面区别很大。附带审查的目的在于保护行政相关人的合法权益，属于私权保护性审查，而抽象审查的目的在于维护法律规范秩序的统一，属于秩序维护型审查。

（二）规范性文件附带审查的功能取向呈现“内错裂”式形态

我国的行政诉讼最早起源于民事诉讼，与民事诉讼有着千丝万缕的联系，直到目前，行政诉讼仍然无法实现自身制度演化的自给自足。行政诉讼的构造有其特殊性，既有着私人权益的主观诉讼功能，又有着维护客观社会法秩序的客观诉讼功能。这两种功能在一定程度上分离与交融，并且直接体现在行政诉讼法开宗明义的立法宗旨里。行政诉讼法第一条就表明了解决行政争议、保护私人权益、监督行政机关的多重目的。正如有些学者所分析的，“我国行政诉讼既不是完整意义上的主观诉讼，也不是完整意义上的客观诉讼，诉讼请求的主观性与法院审判的客观性使得我国行政诉讼在构造上呈现出一种扭曲的‘内错裂’形态。”[1]这种“内错裂”形态也体现在规范性文件审查模式的设计上。一方面，规范性文件附带审查旨在通过对具体行政行为依据的规范性文件的审查从而判断所诉具体行政行为的合法性，进而解决个案纠纷，这种审查模式更多是基于保护公民、法人及其它组织民事权利的主观诉讼功能定位，这种审查目的完全可以实现。根据《立法法》、《行政诉讼法》和最高人民法院颁发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》等相关规范性文件的规定，在法院审理行政争议案件时，规范性文件的效力问题并不会影响法院作出正确的判决，也就是说，对于经过附带审查认定为不合法的规范性文件，只需在个案中不予采纳即可，这不影响个案争议的实质解决。另一方面，修改后的行政诉讼法以及相关司法解释又确定性要求法院在审理案件过程中如果认定附带审理的规范性文件欠缺合法性要素，那么在否定其做为行政行为合法依据的情况下，有权向规范性文件的制定机关提出修改、撤销、废止等司法处理建议。之所以这样规定，不仅仅在于加强对私人权益的保障，而且在于从源头上制止同类问题的再次出现、促进行政机关依法行政。这种价值追求，更能彰显行政诉讼价值构造中所追求的客观诉讼功能。

（三）规范性文件附带审查功能的双重价值取向

规范性文件审查功能取向的双重形态，不仅仅要求法院在认定规范性文件是否合法的基础上判断行政行为是否合法，进而实质性的解决行政争议，而且要求法院对被认定为不合法的规范性文件采取一种非判决式的处理方式，以期从源头上防止基于不合法规范性文件而产生的行政行为失序现象的出现。这种双重价值取向，前者无疑容易实现，关键是后者能否落实。法院对规范性文件经过审查，审查的结果如果认定规范性文件违反上位法的，还须向专门机关提出司法建议，只有制定机关接受司法处理建议，撤销或者改变规范性文件的违法要素，才可能实现维护客观法秩序的功能。

法院在办理行政争议案件过程中，面对一些规范性文件存在内容错误，制定程序违法，抽象行政行为审查机关怠于行使审查权力出现疏漏等现象，法院从司法监督角度，必然选择附带审查，这也决定了法院审查规范性文件的多重目的取向在2015年行政诉讼法修改之前，立法法针对的都是立法性文件，在我国法律制度中尚未明确规定对规范性文件司法审查的启动及处理程序。如果规范性文件存在违法性，由此导致具体行政行为违法，那么违法的规范性文件就是违法行政行为的源头。法院如果追求从源头上制止同类问题的再次出现，彻底解决同类行政争议，就必须考虑规范性文件审查所须实现的客观法秩序效果。

二、规范性文件附带审查的启动条件

2015年5月实施的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第二条第一款所罗列的“具体诉讼请求”的若干情形当中，第（七）项为：“请求一并审查规章以下规范性文件”。从上述司法解释的规定看，规范性文件附带审查必须是依申请才能启动的司法监督程序，即本质上界定为一项诉讼请求，但由于行政诉讼法中对于行政判决的类型有法律的明确规定，其中并未规定对抽象行政行为司法审查后作出相应的判决类型，现行法律中也并未赋予法院对抽象行政行为的废除或修改权，这就排除了法院在行政判决中对规范性文件迳行作出裁判的路径选择。因此，规范性文件司法审查请求的核心关键在于“附带”两个字所表达的附属性，因而其不是一项独立的诉讼请求，而是 “附属”于具体行政争议而产生的诉讼请求。而增加该项不能独立存在的诉讼请求应当符合两个条件，其一应当符合行政起诉的普适性条件；其二应当符合起诉人特殊的个性化条件。

（一）附属启动诉讼

2015年新修订的行政诉讼法第五十三条规定，法院对于规范性文件的司法审查是根据“一并请求”原则确立的附带性审查制度，不能单独提起对规范性文件审查的诉讼请求，只能依附于所诉具体行政争议的存在而存在，不能构成独立存在的诉讼。受理该“一并诉讼请求”的法院只能在审查所诉行政行为的合法性时，一并审查规范性文件的合法性，不能抛开行政争议而孤立地对规范性文件进行审查。因此，诉讼主体提出一并审查抽象行政行为必须以存在前置行政争议为条件，且必须是行政争议已经发生并确定进入诉讼路径。

（二）适格的请求主体

对规范性文件提出附带性司法审查请求，需要确定具有请求权的主体。毋庸置疑，行政诉讼的原告当然有权提出附带审查请求，那么，行政诉讼法中规定的与所诉讼行政行为有利害关系的第三人是否也有权提出？不论第三人以什么方式进入行政诉讼程序，其目的一方面是为了查明案件客观事实，另一方面也是给予第三人维护自身合法权益的机会。为此，法律规定第三人有可能被判决承担不利的法律责任，赋予承担义务或减损权益的第三人享有上诉的权利。既然第三人与诉讼争议的具体行政行为有法律上的利害关系，第三人可以据此理由提出相对独立的诉讼主张，其是有独立请求权的第三人，那么法院也应当全面听取其对案件相关法律问题，包括对规范性文件作为行政行为依据是否合法的意见。因此，第三人作为诉讼参加人，如果认为所依据的规范性文件违法，应享有提出一并审查诉讼请求的权利。

（三）具备主观要素的请求理由

2015年5月实施的行政诉讼法第五十三条规定，启动对规范性法律文件审查程序的理由是行政相对人认为行政主体作出的行政行为违法，其违法的判断依据之一就是规范性文件违反上位法。为此提出附带审查必须具备一定的要素，第一个要素为主观要素，起诉人只要自己主观上对行政行为所依据的规范性文件确定不合法即可，而对自己认识是否正确不作要求；第二个要素是客观要素，即所要求审查的规范性文件是必须是作为所诉行政行为的依据。一个行政行为的成立、生效，可能依据多部规范性法律文件，但是提请法院对其进行司法审查的规范性文件必须是被诉行政行为做出的依据，换言之，提请法院进行司法审查的规范性文件即可以是作出具体行政行为的全部依据，也可以是部分依据，但都必须是直接关联的依据。同时，为防止行政机关为逃避附带审查而隐瞒不明确告知其依据的规范性文件，宜确立“规范性文件依据”的客观性认定标准。[2]

（四）在法定请求时限内提出

修订后的《行政诉讼法》第五十三条同时还规定了附带审查请求的时间节点，诉的主体提出附带审查请求必须遵循相应的时限，即应当在“对行政行为提起诉讼之时”提出，也就是“一并”提出的意思，这里的“一并”是双重审查要求。这条法律规定暗设的预定条件是提出司法审查请求的主体知道或应当知道所诉行政行为是执行该规范性文件的结果。如果行政机关在作出行政行为时行并未履行告知程序，那么行政相对人在提出诉讼请求时就会因客观情形无法“附带”提出。如果请求人在庭审中增加附带审查的要求，这也是符合设定该项法律制度的立法宗旨，也有相应的法律依据，《适用解释》第二十条正是针对这一实际情形作出相应的补充规定，即“应当在开庭审理前提出，有正当理由的，在开庭审理过程中增加诉讼请求也是允许的。”

对上述法律条文内容的理解需明确两点：第一，《适用解释》第二十条所规定的“正当理由”的认定标准，是权利人在案件开庭审理之前如发现行政部门作出具体行政行为依据的规范性文件本身存在违法，就可以附带提出对此规范性文件进行司法审查诉讼请求，法院应当受理并纳入案件审理范围。笔者认为，对“正当理由”需要做拓展性或宽泛性理解。这种认识主要基于三个方面的考虑：一是司法权对抽象行政行为审查监督是消极被动的，而不是积极主动的，它是权利人事后寻求司法救济的途径和渠道，在提出附带审查诉讼时限上不宜过于严格；二是司法权对抽象行政行为监督的不彻底性，即法院对规范性文件的附带审查是一项新的诉讼制度，相对于公民、法人或其他组织而言，存在一个适应的过程，在权利行使的时限方面不宜限制过严；三是所请求审查的规范性文件必须具有客观性、规范性，行政机关在作出行政行为时就已经选择适用该规范性文件作为其法律依据，因此，即便行政相对人在庭审过程中提出附带诉讼请求，对被告的答辩、陈述和举证内容不会产生影响，应依法受理。第二，在上诉程序以及审判监督程序中，再行提起对规范性文件的附带审查请求则不予受理。当然，有没有例外情况需要进一步研究。

（五）管辖法院的“附属”性

从司法实践情况来看，作为行政行为执法依据的规范性文件，其制定机关的层级不同、效力不同、事务管辖的范围不同，对行政执法的影响也有较大差别，是否需要对规范性文件在级别管辖上区别考虑，难以断然决定。但是，基于一定的诉讼法原理，我们认为应根据行政诉讼案件的管辖法院确定规范性文件附带审查的管辖法院。不宜根据规范性文件的层级、效力范围或事务管辖范围对案件作出级别管辖的调整。第一，规范性文件的审查属于一种附带审查、条款审查，并不是对规范性文件的独立审查和全部审查，与对具体行政行为的审查强度、广度不可相提并论；第二，法院对规范性文件的审查裁判权非常有限，仅仅有拒绝适用的权限；第三，在2015年行政诉讼法修订前的司法实践中，一些法院在没有法律明确授权的情况下已经拒绝大量违法的规范性文件作为裁判的依据。可以预见今后规范性文件的审查会越来越多，如果针对规范性文件的层级、效力范围或事务管辖范围对案件作出级别管辖调整另行确定管辖法院，法院可能会对案件采取中止诉讼、上报有关部门的类似措施，这样可能导致正常案件会难以审结，而且会实际降低法院对规范性文件进行实质审查的积极性，不利于附带审查制度的发展成熟；第四，规范性文件附带审查制度设计的直接目的就是实质性的解决行政争议，审查方式就是附属于个案的审查，本质上是法律审，对案件级别管辖不构成影响；第五，法院在案件审理过程中发现规范性文件存在合法性问题，完全可以采取司法建议的方式处理，[3]无需对规范性文件附带审查规定特殊的管辖制度。

三、规范性文件附带审查的范围

规范性文件附带审查的范围如何界定？这个问题实质上是司法权对抽象行政行为有限监督的边界。一般认为，应该包括两个方面，一方面是法院可以审查规范性文件的层级属性，另一方面是法院可以审查规范性文件的内容属性。

（一）附带审查规范性文件的层级属性

根据相应的法律规定及相关法理分析，能够进入附带司法审查程序的规范性文件范围可以从两个方面进行界定：

一是根据规范性文件的制定主体来界定。即规范性文件都有其制定主体，从行政立法主体而言，哪些立法主体制定的规范性文件属于附带司法审查诉请的受理范围。2015年修订的《行政诉讼法》第五十条第一款对此予以了界定，首先从规范性文件制定主体上对规范性文件的审查范围进行界定，即国务院各工作部门、地方人民政府及其部门的抽象行政立法行为所产生的规范性文件纳入司法审查范围，没有把国务院制定的法规纳入司法监督范围。那么，除国务院作出的抽象行政行为以外，是否都属于附带司法审查的范围呢？根据《规章制定程序条例》第三十三条的内容，对于规章制定机关对规章作出的解释，其效力等同于规章，那么，规章制定机关对规章作出的解释是否应当属于司法附带审查请求的范围呢？我们认为应当将规章制定机关对规章作出的解释纳入司法附带审查的请求范围。首先，规章制定机关对于规章的解释尽管效力等同于规章，但其产生程序却有别于规章的制定程序，法律对规章的制定程序有严格的规定，但是对规章的解释程序缺乏法律规定，包括对内容合法性论证程序缺乏明确法律规定，其效力层次位阶理应低于规章本身；其次，规范性文件与规章都是由具有规章制定权的机关制定，从实质内容上不容易作出确定性的辨别，两者在制定主体外在客观化和行政职权因子等同的情况下，制定程序不同是确定它们性质的法定要素。规章解释的产生程序只是参照规章制定程序，但是并没有经过法定的规章制定程序，缺少对其内容合法性论证程序环节，其效力层次位阶理应降低；最后，为防止行政机关利用规章解释与规章间差别的模糊性，以规章解释的名义对行政行为作出有利于行政机关的解释，逃避附带司法审查，因此应该将规章解释纳入附带审查范围之内。[4]

二是从个别案件依据规范性文件的层级进行界定。首先，要区分具有哪些效力位阶的规范性文件可以作为行政行为合法性的依据；其次，在诉讼程序当中可以受理“一并请求”的规范性法律文件必须是作为所诉行政行为的依据，再次，要考虑此“依据”的性质如何界定，其与所诉行政行为的关联性如何？行政机关是直接依据该规范性法律文件作出行政行为，还是包括了其他相关依据呢？实际上，法院在对行政行为的合法性进行判断的过程中，必然要考察所有可能作为行政行为依据的规范性文件，因此不论规范性文件是作出行政行为的直接法源亦或是其他相关联的依据，都应该属于附带司法审查请求的范围之内。

（二）附带审查规范性文件的内容属性

需要明确对规范性文件附带审查内容的界定。请求司法审查的规范性法律文件是所诉行政行为的法律依据，规范性文件是抽象行政行为的产物，那么法院在对该抽象行政行为进行司法审查时，存在两种审查原则的选择问题。一是全面审查原则，即法院对所诉规范性文件的内容进行全面审查原则；二是相对审查原则，即只对所诉行政行为直接法源的具体规定进行审查。我们认为应当采用相对审查原则。首先，法院是裁判机关，不是权力机关，也不是行政机关，其性质决定了规范性文件的制定机关不需要将所制定的规范性文件报经法院备案审查，法律也没有赋予司法权对抽象行政行为的事先违法审查职责。在规范性文件的司法审查中，由于规范性文件具有的行政性特征，相比较于立法部门或者政府部门而言，法院并不具有更高的权力性和行政管理的专业性。只有聚焦到具体案例的合法性判断和法律选择上，法院才会具有更高的权威性和必要的最终性。在具体案件处理当中，针对规范性文件的附带司法审查，全面审查原则非但没有必要，而且很可能出现司法权超越边界干涉行政权的情况，使得法院出现司法资源、司法能力、政治性和专业性匮乏的窘境。其次，《行政诉讼法》进一步明确了法院对抽象行政行为合法性审查方式为间接、附带审查制。法院需要通过具体的案件作为载体，在规范性文件选择适用的过程中，剖析并确定规范性文件的具体条款与具体案件的关联性、违法性，同时提出必要的司法处理建议。如果对与所诉行政行为无关的规范性文件内容进行全面司法审查，就会在根本上偏离附带审查制度设计的初衷，转变为抽象的、直接的、独立的司法审查，扩大了司法审查的范围。

四、规范性文件附带审查的标准

2015年5月1日实施的《行政诉讼法》，首次以法定方式赋予法院对规范性文件的合法性具有不完全的司法审查权。规范性文件“不合法”，包括缺少上位法依据、内容与上位法相抵触、形式不合法，如未公布等情形。概括起来，规范性文件附带审查采用的是合法性审查标准，应当包括形式性的有效性审查和实质性的合法性审查双层结构。[5]其中，进入实质合法性审查程序的前提是对规范性文件进行了形式性的有效性审查。法院只有经过初步的形式有效性审查之后，确定规范性文件具备有效要件，才能进一步对其合法性作出判断，才能进入到实质性审查阶段。

（一）形式性的有效性审查

《行政诉讼法》把规范性文件的附带审查属性明确界定为合法性审查，但是，是否意味着对其效力状态可以忽略不计而不予审查确认呢？显然不是。在司法审查实际过程中，可以发现规范性文件合法性审查暗设着一个前提条件，这个前提就是有效性审查。没有进行有效性审查，就不能实现对规范性文件的合法性审查。有效性审查是形式审查，在案件一审程序中，法院必须首先确定规范性文件是否有效，即抽象行政行为是否存在成立、生效、废止、失效或者被撤销无效等情形，然后才能进行合法性审查。

（二）实质性的合法性审查

根据依法行政原则的要求，规范性文件的合法性判断主要包括制定权限合法、制定内容合法和制定程序合法三方面内容的审查。[6]附带审查的内容是否把上述三方面内容全部包含，以及各部分内容的具体审查限度如何把握是目前需要明确的问题。

第一，制定权限合法。行政机关只有具备了相应的行政立法权限才可以制定相应的规范性文件。根据依法行政原则的要求，规范性文件规范的事项应当属于制定机关的职责所在，不得超范围行使行政立法权，包括行政业务管辖权、区域管辖权和级别管辖权等。规范性文件内容是否合法的关键前提是制定机关是否具有相应的立法权限，无权限是最严重的越权；对法律保留事项在规范性文件中进行规定也属于无权限；即便具有制定该级别规范性文件的权力，但如果事务越权，即内容超越了其事务管辖范围的，亦归类为越权行为之一种。

第二，是否与上位法相抵触。合法性审查内容之一是行政行为所依据的规范性文件的具体条款是否符合上位法的规定，与之不相抵触。从行政立法与行政执法来看，规范性文件违法指以下几种情形：游离上位法之外，恣意增加行政机关行政权的权力内容或免除行政机关所应当承担的职责；与此相对应的是游离上位法之外，增设行政相对人的义务；上位法之外，限制行政相对人的权利；扩大或者缩小上位法特定术语的内涵和外延。[7]

第三，制定程序合法。有些学者认为，规范性文件的合法性审查还应当对其制定程序进行审查，比如审查制定程序是否合法、是否符合国务院规定的公文运行程序要求、涉及群众切身利益或重要文件起草时是否公开征求社会意见、是否发布公告和备案以及是否符合正当程序要求等等。[8]我们对此持不同观点。因为对于规范性文件的审查主要是对案件争议的行政行为适用的规范性文件的具体条款进行的审查，而不是对整个规范性文件进行审查，并非全面审查原则。司法权对抽象行政行为的监督权是不彻底的监督权，法院也不可能就全部规范性文件全部内容的合法性做出裁决。而审查规范性文件的制定程序是否合法是对其进行整体审查，这与我们设置附带审查模式的初衷相悖。因此，我们认为对抽象行政行为的合法性审查，重点应该是审查实体方面的合法性，对制定程序的审查不属于司法审查的内容。当然，也有例外，就是针对规范性文件无效的情形，即如果规范性文件重大违法且是秘密的，并未公之于众，则该规范性文件不具有效力，司法机关、行政机关均不得适用。

五、规范性文件附带审查方式

规范性文件的附带审查方式，一般取决于所诉具体行政行为的审查方式，目前，现有的审查方式不外乎有开庭审理、书面审理，以及二者相结合的审理方式。

（一）开庭审理方式

由于抽象行政行为附带审查请求的非独立性，决定了其审查程序不是独立的审查程序，而是与具体行政争议案件一并进行的附属审查程序。行政争议案件的诉讼主体出于证明或者反驳行政行为合法性的目的，可以在庭审程序中以抽象行政行为的有效性和合法性为焦点进行陈述并发表法律意见。实践中经常会出现行政诉讼的被告与规范性文件制定机关主体为两个独立主体的情况，为保证行政机关提供相应的证据权利，是否应当追加制定机关作为被告或者第三人而纳入诉讼程序？如果能够将制定机关纳入诉讼程序，那么法院是否应当通知制定规范性文件的行政机关出庭或者告知其规范性文件被审查的事实？法院对规范性文件进行合法性审查与对被诉具体行政行为进行合法性审查程序存在较大差异。法院对行政立法行为进行审查，只是对客观存在的规范性文件是否符合上位法规定、是否具有制定权限等事项进行审查。制定机关没有陈述意见或提供相关证明材料，不影响法院对规范性文件的审查。即便制定机关参加诉讼，制定机关能否代表制定规范的原意、制定机关与被诉被告意见不一致如何处理等等问题，目前无法定论。因此，如果被告与制定规范性文件机关不一致，不需要追加制定机关为被告或者第三人。

（二）书面审查方式

对规范性文件的有效性司法审查只是形式审查，可以采用书面审理的方式。由于规范性文件的制定、修改、废止等信息应该在指定的行政机关网站以及行政机关指定的刊物上颁布，一些相关规范性法律文件的媒介也会经常整理、收录、刊发。因此，其规范性文件的效力状况藉由相关媒介能够得以确认。但也要考虑一些不可抗力因素的影响，如果确实存在非主观因素导致的查询不能，出现其效力状态难以确认的客观情形时，法院即可以要求作出抽象行政行为的主体，也可以要求其备案、审查机关对相应的规范性文件的效力状态作出书面说明。至于对抽象行政行为的合法性审查，除了在开庭程序中诉讼参加人的法庭陈述外，根据实际需要，法院也可以对作出抽象行政行为的主体进行询问，也可以要求其出具关于规范性文件合法性的要式化陈述。

六、规范性文件附带审查后的处理

经过法定程序审查后，法院对规范性文件审查后的处理方式，不仅关系到法院行政诉讼案件的裁判问题，还关系到规范性文件的效力问题。

（一）法院的适度审查权

1、违法判断权

根据《行政诉讼法》第六十四条的规定，法院经过一定的审查程序后认为具体行为适用的规范性文违反上位法的，可以确定行政行为适用法律错误。法律明确赋予了法院对规范性文件的司法审查权，对规范性文件否违法具有充分的违法判断权。法院经经过充分审查之后，会得出两种判断，如果认为被诉行政行为适用规范性文件符合合法性原则、合理性原则、有效性原则，那么在对被诉行政行为作出相应判决的同时应当承认规范性文件的合法、有效。否则，就可以不承认其效力，但不能径行否定其效力。

2、拒绝适用权

法院审理行政案件时对于不同效力位阶的规范性文件选择适用的要求是不同的，不论是从理论分析还是从实践出发去考量，法院都当然享有对于欠缺合法性的规范性文件不予适用的权力。对于规范性文件，仅仅是法院审理案件的参考，如果被法院认定为不合法，当然就失去了作为审判依据的可能性，这是不言自明的。

3.选择适用权

在行政诉讼中，法院必然要适用法律规范，这一层面就涉及到法律选择问题。可以说，司法权的内涵中包括对法律的选择适用权，且所占权重比例很大。法院在审理行政争议案件时，会有一个对法律规范作出选择、判断的过程，其实也是行使法律选择适用权的过程。在案件审理过程中，法院经审查认定所适用的法律、法规欠缺合法性，那么就应当依据其他法律规范对案件作出相应的判决。在相关法律、法规发生冲突的情况下，根据《立法法》的规定，有些法律规范必须送请法定机关裁决的以外，法院在适用法律时，一般遵循效力位阶高、低的规则来选择，上位法优于下位法，处于相同位阶的法律规范，其效力没有高低之分，各自在其管辖范围内执行，新法优于旧法，特别法优于普通法，法律不溯及既往。法院对于规范性文件行使选择适用权时，应该符合《立法法》规定的法律适用规则以及送请裁决机制的要求。

（二）法院的裁判方式

法院对规范性文件进行合法性审查之后，应当对合法性审查情况予以说明，以保障当事人对自己附带请求的一个知情权，否则当事人可能怀疑法院是否遗漏了诉讼请求，甚至会质疑法院是否包庇制定机关，因此，法院应当对合法性审查的情况在裁判理由部分予以说明，实际上，这也是法院长久以来的惯常作法。最高法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］第96号）规定指出，规范性文件不是正式的法律渊源，对法院不具有法律规范意义上的拘束力，但是法院对规范性文件经过司法审查后，如果确定行政争议所依据的法律、法规具有有效性、合法性，那么在判定被诉具体行政行为合法的同时也应该承认所依据的法律、法规的效力。

根据上述规定，法院经过审查一般会作出如下两种判断：如果认为作为行政行为依据的规范性文件符合行政法中的合法性原则、有效性原则，那么在对行政行为的合法性作出确定性判断时应同时承认其依据的规范性文件的效力，进而在判决中陈述对所适用的法律、法规合法性的判断理由；反之，如果认为作为行政行为依据的法律、法规与上位法相抵触，那么该规范性文件就失去了作为行政行为合法性依据的基础，同时也需要在判决中对规范性文件的违法性作必要的陈述。但是需要强调的是，法院对于欠缺合法性的规范性文件的处置权是不充分的，即不能在判决中迳行否认该规范性文件的效力或者直接予以撤销。

（三）司法处理建议

2015年5月实施的《适用解释》第二十一条规定，“作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关”。这一司法解释条款内容确定了向规范性文件的制定机关提出处理建议权的主体是作出生效裁判的法院。如果一审判决送达之后，行政相对人或行政主体在法定期限内没有提出上诉，那么，由作出生效裁判的一审法院向行政立法主体提出司法建议；如果一审宣判之后，行政相对人或行政主体提出上诉的，司法建议权就应当由上级法院根据自身法院审查的结果来行使。

不论是一审法院还是上诉审法院在向行政立法主体提出司法建议时，都需要对规范性文件违法的特定部分有的放矢地提出处理建议。一是所诉的规范性文件违法，但是该规范性文件所规范的内容已经履行完毕或者因情事变更原则，使得继续履行失去意义；或者其制定时所依据的相关法律、行政法规、地方性法规、规章已经废止或者修改，失去法律依据的；或者法律规范调整的社会关系已经消亡；或者其内容违背上位法规范或上位法已经被废止；或所涉事项已被新法律、法规重新规范。针对这些情形，一审法院或上诉审法院有权提出宣布规范性文件废止或者失效的司法建议。二是所涉规范性文件违反了法规的制定规则，其与上一级或者同等效力的其他规范性文件相矛盾；某些内容与上位法或者新规定的内容相冲突；行政立法主体或相应的执行主体发生改变；或者执行程序无法操作等状况，一审法院或上诉审法院有权向行政立法主体提出司法建议，要求对规范性文件所存在的问题进行修改后重新颁布或予以废止。一审法院或上诉审法院作为对一并诉讼请求的回应，在向行政立法主体提出修改、撤销、废止等意见时应当以司法建议的形式提出，行政立法主体收到司法建议后，必须按照规定在适当时限内作出处理并进行反馈。关于行政立法主体的处理时限，相关法律并未作出规定。可以考虑参照《行政复议法》第二十六条关于60日处理期限的规定，行政立法主体或者该主体的同级政府或者上一级行政机关应当在60日内作出处理。[9]如果行政立法主体对司法建议不作为，法院可以要求接受司法建议的行政机关的同级政府或者上一级行政机关进行督办。

（四）附带审查处理后的信息共享问题

对规范性文件效力的认定，目前的情况是只适用于个案，即便在个案中规范性文件的效力被否定，但是也不意味着它的适用效力被整体否定，其他法院依然要对其效力进行重新认定。由于规范性文件的效力是普遍有效且可以反复适用的，这样带来的问题是，个案的否定不代表整体的否定，在不同的时间和空间范围内，不同的行政相对人可能针对一规范性文件不断提出附带审查请求，直接导致不同地区、不同层级的法院对同一规范性文件进行多次重复审查，这样重复审查导致的结果是行政立法主体不断接到司法建议、反复答复。这样的结果，不仅仅会造成司法效率的降低、司法资源的极大浪费，同时也会限制法院审查规范性文件的积极性，更可能导致不同法院可能针对同一规范性文件的审查评判标准差距很大，影响司法公正。考虑到规范性文件的内容涉及各行各业，数量无法估计，有必要统一法院对规范性文件审查的标准与尺度并实现对审查结果的信息共享。对此可通过以下两种方式来解决：[10]一种方式是在全国法院系统内建立规范性文件审查评判信息平台，将全国各地法院对于规范性文件的审查结果输入该系统，这样方便法院查询有关规范性文件的效力信息，以便作出统一的司法认定，这种内部信息平台的建设，既解决了统一判断适用的难题、维护了司法权威，又没有破坏规范性文件制定机关的权威性，是一种极好的技术性手段。当然，既然是法院内部信息平台，其建设自然由法院来推动。另一种方式是，在法院系统之外建立规范性文件审查判定平台。规范性文件从其规范性来说大多数属于行政立法主体根据《政府信息公开条例》应当主动公开的范畴，那么作为行政立法主体在处理完法院提出的司法建议之后，就有义务在相关政府信息平台上公布有关处理结果，便于相关人员依法查询。这种方式更具公开性，同时也降低了司法运行成本。对上述两种方式进行比较，第一种方式更具有可行性，因为审判机关对规范性文件效力的统一认定具有迫切的需求。

七、结语

2015年实施的《行政诉讼法》，针对抽象行政行为创设了规范性文件附带审查制度，拓宽了司法权对行政立法监督的范围。第一，制度层面，由暗到明，由“地方武装”升格为“直属中央”，总结了审判经验、明确了审查制度的法律地位；第二，“赋权与民”，“主动变被动”，“权力变权利”，尽管法院在个案中必定会审查作为行为合法性依据的规范性文件，但是将审查启动权交给当事人，有种“倒逼”的意味，给行政机关和法院带来了有形的压力；[11]第三，明确了审查处理方式，加大了审查强度，因为审查规范性文件成为当事人的一项诉讼请求，在裁判理由中阐明规范性文件的合法性也就变为法官必须遵守的一项义务。当然，规范性文件附带审查制度的意义绝不仅仅如此，在积累这方面审判经验的基础上，条件成熟的情况下，推动下一步规章、法规，甚至法律是否合法（宪）审查方面具有深远的影响。

总之，规范性文件的司法审查制度设计，在法律界恰如“熟悉的陌生人”，之所以熟悉是因为在以往的司法实践中有对规范性文件进行司法审查的经验，之所以陌生是因为在法律层面第一次将其作为一项制度创设出来。因为规范性文件审查制度具有的这些特点，为了尽量避免制度运行初期可能出现的种种“排斥反应”，不论是从立法层面，还是从司法适用层面考虑，都不宜作出过于具体、过于严格的适用规定，应该留足制度运行所必要的“纠错空间”。然而，从司法审判的实践需要出发，对制度运行中对附带审查的主体、附带审查诉讼启动的条件、审查的具体目标和合理边界、法院判决的类型化及执行方式等等诸多司法实践问题，应当尽可能作出清晰合理的规定。同时，需要强调的是具体适用规则是制度能否落地生根的必要条件，无论规则怎样设计，不能背离制度设计的初衷以及制度追求的价值目标。

注释：

[1] 薛刚凌、杨欣：《论我国行政诉讼构造：“主观诉讼”抑或“客观诉讼”》，载《行政法学研究》，2013 年11月15日第4 期，第34页。 

[2] 王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期，第30页。

[3] 《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》中指出：对审判执行工作中发现的相关行业或部门工作中存 在的普遍性问题，需要有关单位采取措施以及相关单位的规章制度、工作管理中存在严重漏洞或者重大风险等问题的，法院可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议。

[4] 江必新主编：《新行政诉讼法专题讲座》，中国法制出版社2015年版，第235~237页。

[5] 王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期，第33页。

[6] 杨书君：《规范性文件备案审查制度的起源与发展》，载《法学杂志》2012年第10期，第170页。

[7] 陈磊：《规范性文件附带审查之实务问题探析》，载于《山东审判》2015年第4期，第24页。

[8] 程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期，第93页。

[9] 程琥：《新<行政诉讼法>中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期，第88页。

[10] 程琥：《新<行政诉讼法>中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期，第89页。

[11] 王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期，第30页。

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