本文载《法学评论》2021年第2期
作者：张明楷，清华大学法学院教授。
内容摘要：在通过国家工作人员的职务行为套骗补偿款的案件中，只有对补偿款具有处分权限的国家工作人员才能成立贪污罪的正犯；不具有处分权限的国家工作人员帮助他人骗取补偿款的，仅成立诈骗罪与滥用职权犯罪的想象竞合。贪污罪、诈骗罪中的非法占有目的包括使第三者（含单位）非法占有，具有处分权限的国家工作人员故意将补偿款违规发放给他人的，即使没有分赃，也构成贪污罪；不具有处分权限的国家工作人员滥用职权故意帮助他人骗取补偿款的，即使没有与正犯通谋、没有分赃，也成立诈骗罪。具有处分权限的国家工作人员明知一般主体骗取补偿款或者与之通谋，违规将补偿款发放给一般主体的，国家工作人员的行为成立贪污罪，一般主体成立诈骗未遂（无通谋时）或者贪污罪的共犯（有通谋时）；在这种情形下，既不能对一般主体认定为诈骗既遂，也不能对国家工作人员仅认定为滥用职权犯罪。具有处分权限的国家工作人员违规决定将补偿款发放给他人，进而收受贿赂的，即使没有分赃，也应按贪污罪与受贿罪实行数罪并罚；不具有处分权限的国家工作人员帮助他人骗取补偿款的，不管是否分赃，均构成滥用职权犯罪与诈骗罪的想象竞合，从一重罪处罚；如若同时索取、收受贿赂的，应将受贿罪与前一重罪实行数罪并罚。
关键词：补偿款；贪污罪；诈骗罪；利用职务上的便利；非法占有目的
司法实践中经常发生国家工作人员滥用职权，违规发放或者伙同、帮助他人从上级部门、本单位或者其他单位套取各种补偿款、专项资金等案件。[1]从行为类型来看，有的国家工作人员直接违规将补偿款发放给他人；有的国家工作人员明知他人不符合补偿条件而作为中间环节签署、上报虚假证明文件，使他人骗取补偿款，但自己并不参与分赃；有的国家工作人员则与他人通谋，通过虚假手段非法获得部分骗取的补偿款。[2]不可否认的是，对于通过职务行为套取补偿款的案件，不可能机械地统一认定为某一个犯罪（如贪污罪），但这并不意味着对于事实与性质相同的案件可以认定为不同的犯罪。然而，各地司法机关当下对事实与性质相同案件的定罪却形形色色，量刑也差异很大。例如：（1）对于没有处分权限的国家工作人员滥用职权伙同、帮助他人骗取补偿款的行为，有的法院认定为贪污罪，有的法院认定为诈骗罪。这显然是因为对贪污罪中的“利用职务上的便利”这一要素存在不同理解。[3]（2）对于国家机关工作人员滥用职权为他人骗取补偿款但没有分赃的案件，有的法院认定为贪污罪（或诈骗罪），有的法院仅认定为滥用职权罪。[4]这大抵是因为对贪污罪、诈骗罪中的“非法占有目的”存在不同解释。（3）对于普通公民与具有处分权限的国家机关工作人员相通谋套取补偿款的案件，有的法院对普通公民的行为认定为诈骗罪，对国家机关工作人员行为的认定则五花八门（如滥用职权罪、受贿罪等）。这主要是因为对诈骗罪的构造存在不当理解。（4）对于国家机关工作人员滥用职权为他人骗取补偿款提供帮助，原本触犯数罪（如两个行为分别构成受贿罪与诈骗罪）或者属于想象竞合（如一个行为同时触犯滥用职权罪与诈骗罪）的，有的法院仅认定国家机关工作人员构成受贿罪，而没有同时认定为贪污罪或诈骗罪。这明显是因为没有正确区分罪数，未能正确理解想象竞合原理。下文围绕通过职务行为骗取补偿款的案件就上述几个问题发表浅见。根据《刑法》第382条的规定，国家工作人员利用职务上的便利骗取公共财物的，构成贪污罪。显然，贪污罪与诈骗罪不是对立关系，而是特别关系。亦即，骗取型的贪污罪均符合诈骗罪的构成要件。[5]从司法实践来看，在国家工作人员的行为构成诈骗罪的前提下，该行为是否另触犯贪污罪，主要取决于行为对象是不是公共财物，以及行为人是否利用了职务上的便利。由于公共财物的判断比较容易，所以，问题的关键便是如何理解和认定贪污罪中的“利用职务上的便利”。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出：“在贪污罪中，‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”从字面含义来看，主管、管理、经手等概念的外延极为宽泛，如果仅按字面含义理解和适用上述规定，必然导致贪污罪的范围扩大，盗窃罪、诈骗罪的范围缩小。在司法解释就贪污罪规定的定罪量刑数额明显高于盗窃罪、诈骗罪的当下，扩大贪污罪范围和缩小盗窃罪、诈骗罪范围的做法，必然损害刑法的公平正义性。[6]所以，应当适当限制贪污罪的适用范围，其中一个重要路径就是妥当理解和适用贪污罪的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。首先可以肯定的是，以下两种情形属于贪污罪中的“利用职务上的便利”：第一种情形是，国家工作人员利用本人直接管理（即占有）公共财物的职务便利将公共财物据为己有。[7]例如，国有企业的出纳A将自己基于职务管理的公款据为己有，利用虚假发票抵账。这属于将自己基于职务所占有的公共财物不法变更为自己所有的财物。在这种情形中，“利用职务上的便利”表现为基于职务占有了公共财物。至于将占有的财物不法变更为自己所有的财物，则不再要求利用职务上的便利。例如，国有公司的会计B于某日外出向其他单位催讨欠款，收到30万元现金后产生非法占有的目的，便直接携款逃至外地。将B的行为认定为贪污罪不存疑问，但B携款潜逃的行为并不需要利用职务上的便利，B的行为之所以成立贪污罪，是因为其基于职务占有了公共财物。亦即，在侵吞型的贪污罪中，利用职务上的便利表现为基于职务占有了公共财物。第二种情形是，国家工作人员利用本人主管公共财物的职务便利非法占有公共财物。例如，国有企业主管财务的负责人C，编造虚假公务用途让本单位出纳D将公款转移给自己，然后以虚假发票抵账。C虽然没有基于职务占有公共财物，但享有对直接占有公共财物的人员D的职务行为进行支配的权力（职务上的支配权），这便是主管公共财物的权力。问题是，上述C的行为属于贪污罪中的哪一种手段？（1）在本文看来，根据罪刑法定原则的明确性要求，凡是能够认定为侵吞、窃取或者骗取的，就不应当认定为其他手段。（2）贪污罪中的侵吞，是指将自己基于职务占有的公共财物据为己有（如前述A、B的行为），但C本人并没有基于职务占有单位公款，故不能认定为侵吞。（3）C的行为显然不能是利用职务上的便利窃取。[8]（4）C客观上的确实施了欺骗行为，导致出纳D产生认识错误，将其基于职务占有的公款转移给C占有。就此而言，C的行为完全符合诈骗罪的构造。但是，国家工作人员的行为符合诈骗罪的构造时，并不当然成立贪污罪，还需要判断行为人是否利用了职务上的便利。在本文看来，C骗造虚假公务用途取得财物的行为利用了主管公共财物的便利。这是因为，相对于出纳D而言，C的欺骗行为同时也是一种支配行为。如果C不是主管财务的人员，D就不会轻易产生认识错误。正是因为C具有主管财务的职务，才使得D处分了单位的公款，因而可以认定C利用了其主管公共财物的便利条件。顺便指出的是，如若C并没有欺骗D，而是指使D将公款转移给自己使用，则D是贪污罪（侵吞）的正犯，C是贪污罪（侵吞）的共同正犯。在本文看来，只有当国家工作人员对基于职务占有公共财物的下级人员享有职务上的支配权时，才可能利用职务上“主管”公共财物的权力或便利实施贪污行为。上级国家工作人员虽然对职务上有隶属关系的下级国家工作人员享有职权上的支配权，但如若后者并未基于职务占有公共财物，只是帮助前者骗取财物的，则不能认定前者利用了职务上主管公共财物的便利，因而不能认定为贪污罪。例如，在某市征用农地时，镇长E为了获得补偿款，要求村长F将他人的房屋重复登记在E妹妹的名下，并指使镇政府的相关人员确认F上报的材料，进而从市财政骗取300万元补偿款。E虽然对具有隶属关系的国家工作人员F具有职务上的支配权，但镇长E并没有也不可能主管市财政的公款；F与镇政府的相关人员更没有基于职务占有和主管市财政的公款。既然如此，E的行为就不符合利用职务上主管公共财物的便利条件这一要件，因而不可能成立贪污罪，只能认定为诈骗罪。[9]或许有人认为，E在取得补偿款后占有了公款，但此时已经诈骗既遂，而不属于贪污罪中的职务上主管公共财物的情形。[10]其次需要讨论的是“经手”公共财物的情形。不能不指出的是，“经手”的含义极不明确。在日常生活中，“经手”可能只是表示占有的辅助行为，甚至没有达到辅助占有的程度。例如，邮政工作人员G在分拣邮件的过程中，“经手”邮件的似乎也可谓“经手”公共财物，但是G在分拣过程中擅自将邮件据为己有的，并不成立贪污罪，只是成立盗窃罪。[11]这充分说明，没有达到占有程度的所谓“经手”，不可能符合贪污罪中“利用职务上的便利”这一要件。另一方面，倘若行为人基于职务占有了公共财物，就没有必要使用“经手”一词。例如，国家工作人员因为出差事前从单位支出差旅费用时，该差旅费用就由其占有，没有必要使用“经手”这一概念。反过来说，即使承认“经手”公共财物的情形，也只能限于基于职务在一定时间占有了公共财物的情形。[12]综上所述，所谓利用职务上的便利，是指利用基于职务占有公共财物的权力（便利）或者支配基于职务占有公共财物的人员的职务行为的权力。不是利用这两种权力的行为，即使行为主体是国家工作人员，也不可能成立贪污罪的正犯。因此，贪污罪中的利用职务上的便利与公共财物并不是一种简单的相加关系，而是具有内在的关联性：只有当国家工作人员基于职务占有了公共财物，或者对基于职务占有公共财物的人员处于领导、指示地位，能够支配该人员的职务行为，因而对公共财物享有支配权，进而利用了这种职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃、诈骗等罪。例如，2009年，在“温榆河大道道路工程”拆迁征地过程中，被告人王瑞生利用担任东窑村村委会主任、协助乡政府从事宅基地确认等工作的职务便利，为其子王超、其弟王瑞忠违规出具宅基地确认单，骗取拆迁腾退补偿款共计210万元。检察院对王瑞生以贪污罪向法院提起公诉，法院判决指出：“东窑村出具宅基地确认单只是认定宅基地的基础环节而非最终决定环节，仅凭宅基地确认单不能必然地认定为宅基地，是否属于宅基地最终要由乡政府予以审核确认。王瑞生为王瑞忠、王超违规出具宅基地确认单的行为，虽然利用了其作为村委会主任协助乡政府从事拆迁宅基地确认工作的便利，但是该行为对获得拆迁补偿不起决定性作用，其出具的宅基地确认单尚需乡政府把关，王瑞生并不具有拆迁补偿款的审核批准权力或者决定权力。因此王瑞生的该行为属于骗取拆迁补偿款，应当认定为诈骗罪，而非贪污罪。”[13]本文赞成法院的判决。“东窑村出具宅基地确认单只是认定宅基地的基础环节而非最终决定环节”这一事实，意味着王瑞生并没有主管、管理乡政府的公款，亦即，王瑞生既没有基于职务占有（管理）补偿款，也并不对基于职务占有（管理）补偿款的人员的职务行为享有支配权。既然如此，就不能认定王瑞生的职务行为符合贪污罪的“利用职务上的便利”这一要件。[14]再如，2011年4月，兼任兰州市皋兰县西岔镇副镇长、征拆组副组长的被告人魏永斌与时任兰州新区西岔镇赵家铺村村支部书记王某及村主任张某共谋，在兰州新区征地过程中，以多丈量土地的方式虚报8亩征收土地套取国家征地补偿款255194.50元，魏永斌事后分得现金6万元（“魏永斌案”）。一审判决指出：“被告人魏永斌……伙同协助人民政府征收土地、发放征地补偿款的工作人员王某、张某等人，利用各自职务上的便利，非法占有虚报土地套取的国家征地补偿款共计255194.50元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。”[15]二审法院也认为，“魏永斌具体负责赵家铺村土地征收工作，与王某、张某共同开展工作，全程参与征地、补偿款发放，对虚增征地面积套取补偿款的情况自始至终是明知的，也可推定其与王某、张某有套取国家征地补偿款的共同故意，应认定为共同贪污犯罪。”[16]本文难以赞成上述判决。魏永斌与王某、张某虽然是国家工作人员或者应当以国家工作人员论的人员，但他们所骗取的不是镇政府的征地补偿款。换言之，上述任何一个行为人均没有基于职务占有国家征地补偿款，更不可能对国家征地补偿款占有者的职务行为享有支配权；他们虽然滥用了职权，但没有也不可能滥用主管、管理公共财物的权力与便利，不符合贪污罪中的“利用职务上的便利”的要件，不应认定为贪污罪，而应认定为诈骗罪。有学者指出：“与国家工作人员身份相连的特定义务的违反，能够成为规范上的贪污罪实行行为。形式上，国家工作人员实施的是帮助被拆迁人进行诈骗，直接实施骗取行为的是被拆迁人。……如果其‘加功’是与其特殊身份密切相关，则借助于罗克辛教授所主张的身份犯系义务犯的理论，国家工作人员这一行为能够规范评价为贪污罪的实行行为。因为在 征地拆迁领域，国家工作人员承担的社会角色是公共财产的监护者。被拆迁人提供虚假的资料骗取拆迁补偿，没有国家工作人员的主动配合，其行为侵害的法益是单纯的公共财物所有权，其构成的是单纯的财产性诈骗犯罪。但如果国家工作人员在征地拆迁过程中负有公共财产的守护义务，该守护责任决定了其必须阻止该诈骗行为得逞，在国家工作人员不但不忠实履职，而且有意识地配合被拆迁人的诈骗行为，则国家工作人员在征地拆迁活动中的特定角色，使得他的介入行为是对其保证人身份的一种直接背叛，从而导致整个案件的法益侵害性质得以提升，进而案件的性质因此发生变化。”[17]但上述观点可能值得商榷。贪污罪是否属于义务犯是另一问题，但义务犯概念，只是对某类犯罪的归纳；义务犯的特征，并非具体犯罪的构成要件；贪污罪也不是义务违反与诈骗犯罪的简单相加，而是具有特定的构造。认定一个行为是否成立贪污罪，需要按贪污罪的构成要件进行判断，“利用职务上的便利”是构成要件要素，按照司法解释的表述，只有主管、管理公共财物的国家工作人员，才可能利用主管、管理公共财物的便利条件。但是，这里的主管、管理并不是抽象意义的主管与管理，而是对具体公共财物的现实的主管与管理。“在征地拆迁领域，国家工作人员承担的社会角色是公共财产的监护者”，只是一种抽象的表述，并不意味着相关国家工作人员均主管、管理着补偿款。换言之，即使承认“国家工作人员在征地拆迁过程中负有公共财产的守护义务”，也只是意味着国家工作人员不忠实履职的行为触犯滥用职权或玩忽职守罪，但不能认为，没有履行守护义务的行为就当然符合贪污罪中的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。持上述观点的学者指出：“贪污罪中的职务之便可能只是行为人管理公共财物的一个中间环节，一个组成部分，而不是决定环节。”[18]据此，在“魏永斌案”中，魏永斌与村支书王某及村主任张某，均成为管理国家征地补偿款的一个中间环节，因而成为国家征地补偿款的管理者。但在本文看来，这一观点可能不当扩大了贪污罪中的“利用职务上的便利”要件的内涵与外延，导致贪污罪成为国家工作人员的一切职务行为与普通财产罪（盗窃、诈骗、侵占）的简单相加。而且，按照这个观点的逻辑，一个村长也完全可能主管、管理了省财政乃至国家财政的公款，一个国有单位的任何国家工作人员都主管、管理着本单位的公共财物，进而都能够成立贪污罪。不仅如此，任何一个国家工作人员都可能对其他单位的公款构成贪污罪。这恐怕不合适。例如，甲国有公司征用农用地建厂房，由县国土部门工作人员H负责清点、审核农民的青苗数量，H与农民串通虚报青苗数量，从甲国有公司骗取5万元补偿款。在这类案件中，无论如何都难以认为H主管、管理了甲国有公司的财产，认定H的行为构成贪污罪殊有不当。持上述观点的学者认为，H的“管理权限也是补偿款得以正常发放的一个组成部分。利用这种管理权限骗取财物的，同样应认定为职务之便，得以骗取财物的，应认定为贪污罪”[19]。然而，倘若认为H有管理权限，也只不过是确定青苗数量的权限，而没有主管、管理甲国有单位的补偿款。即使按字面含义理解司法解释所规定的“利用职务上的便利”，主管、管理的对象也仅限于公共财物，而非任何事务管理。不难看出，上述观点表面上是将“管理”公共财物扩大解释为包括一个中间环节，实际上是使“利用职务上的便利”这一构成要件要素过度抽象化乃至虚化。诚然，“被拆迁人提供虚假的资料骗取拆迁补偿，没有国家工作人员的主动配合，其行为侵害的法益是单纯的公共财物所有权，其构成的是单纯的财产性诈骗犯罪。”但是，贪污罪并非滥用职权罪与诈骗罪的简单相加。在国家工作人员没有主管、管理公共财物的情况下，对上述国家工作人员的行为完全可以按诈骗罪（共同正犯）与滥用职权罪的想象竞合来处理，而不是仅将国家工作人员的行为评价为诈骗罪。总之，在各种骗取补偿款的案件中，只有基于职务占有了补偿款（占有权）的国家工作人员，或者对基于职务占有补偿款的人员处于领导、指示地位，能够支配该人员的职务行为，因而对公共财物享有支配权的国家工作人员，才可能构成贪污罪（其他人员可以构成贪污罪的共犯）；其他国家工作人员即使滥用了职权，但只要不是利用对补偿款的占有权与支配权（处分权限），[20]就不符合贪污罪中的“利用职权上的便利”的构成要件，不成立贪污罪。在司法实践中，有些判决虽然没有将不具有处分权限的国家工作人员滥用职权帮助他人骗取补偿款的行为认定为贪污罪，但却仅认定为滥用职权罪，而没有同时认定为诈骗罪的共犯或者共同正犯，其中一个重要原因便是国家工作人员没有将财产据为己有。换言之，在国家工作人员没有将公共财物据为己有的案件中，否认贪污罪、诈骗罪的成立，就是因为仅将财产罪（包括贪污罪）的“非法占有目的”理解为行为人本人占有，而不包括第三者占有。例如，前述“魏永斌案”的后一起犯罪事实是：2010年3月至2011年6月期间，魏永斌在担任兰州市皋兰县西岔派出所所长期间，不正确履行户籍迁入登记过程中的职责，滥用职权，对张荣祖、薛某、王国忠、白某、刘某3、刘永林、陈俊虎、赵某等28户申请迁入户口的人员未进行审查核实，以“自发移民”为由，私自为申请迁入的人员填写西岔镇中川村村委会便函和介绍信，致使上述不符合条件的人员户籍违规迁入西岔镇中川村，并在后续征地拆迁过程中获得拆迁补偿费用5826985.05元。原审法院针对这一事实指出，被告人魏永斌作为国家机关工作人员，在担任西岔派出所所长期间，滥用职权违规办理户籍迁入，致使相关人员在兰州新区落户，并在此之后获得征地补偿款，造成国家经济损失5826985.05元，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。二审法院驳回上诉，维持原判。[21]再如，河南省人民检察院《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》（豫检文[2014]73号）第4条规定：“在套取国家专项资金过程中负有直接审核职责的国家机关工作人员起主要作用，积极支持、参与帮助资金使用人弄虚作假，并对套取的国家专项资金进行私分，非法占为己有的，无论资金使用人是否构成犯罪，均以贪污罪追究相关国家机关工作人员刑事责任。国家机关工作人员本人系资金直接使用人，符合贪污罪构成要件的按贪污罪定罪处罚。套取国家专项资金的使用人涉嫌诈骗等犯罪，国家机关工作人员在审核资金使用人提供的材料时明知或应当明知条件虚构，仍予以纵容、帮助或者不认真履行职责，严重不负责任没有审查出相关材料虚假而使国家专项资金被骗取的，应当分别以滥用职权罪、玩忽职守罪追究相关国家机关工作人员刑事责任。收受贿赂，构成受贿罪的数罪并罚。”可以肯定的是，在普通公民I涉嫌诈骗罪的案件中，之所以对国家工作人员J明知I实施诈骗，仍然帮助I骗取但并未分得补偿款的行为认定为滥用职权罪，而没有认定为诈骗罪的共犯，[22]就是因为国家工作人员J没有非法占有补偿款，即不具有“非法占有目的”。但本文难以认同这样的判决与规定。刑法的目的是保护法益，刑法禁止的是侵犯法益的行为，而不是获利行为。如果获利行为没有侵犯法益，则是正当行为。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等取得罪的成立之所以要求行为人具有“非法占有目的”，不是为了单纯说明行为人具有获利意图、贪利动机，而是因为该目的具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以说明取得罪与不可罚的单纯盗用行为、骗用行为的区别；利用意思，可以说明取得罪与故意毁坏财物罪的区别。[23]显然，不管行为人是为了自己占有还是为了第三者占有（含单位，下同），都能实现上述两个方面的机能。例如，行为人K为了使L非法占有，而将M的摩托车转移给L占有和使用时，就能表明K的行为既不是不可罚的盗用行为，也不是毁坏财物的行为。所以，行为人为了他人占有时，也能实现非法占有目的的两个机能。而且，不管是谁占有和利用被害人的财物，被害人都遭受了财产损失。任何被害人都不会认为，只有当盗窃、诈骗犯本人占有和利用其财物，才有财产损失。此外，以使第三者非法占有为目的，仍能说明行为人具有利欲动机，其非难可能性重于故意毁坏财物罪。正因为如此，在国外，凡是明文规定了非法占有目的刑法，都将第三者规定为非法占有的主体。如《德国刑法》第263条明文规定诈骗罪必须“意图使自己或第三者获得不法财产利益”；《瑞士刑法》第146条规定诈骗罪必须“以为使自己或他人非法获利为目的”。同样，即使刑法没有规定非法占有目的的国家，刑法理论也会将第三者取得财物作为取得罪的故意内容或者非法占有目的的内容。如日本学者大塚仁教授认为，非法占有目的不是诈骗罪的主观要素，但他认为，诈骗罪的故意，“是对欺骗他人使之陷入错误、使其通过财产处分行为交付财物、自己或第三者取得财物的占有存在认识、容认。”[24]再如，日本学者山口厚主张，非法占有目的是诈骗罪的主观要素；他指出，《日本刑法》第246条第2项明文规定了使第三者获取财产性利益的情形，对于骗取财物而言，也应作出同样的理解。[25]在前述“魏永斌案”中，魏永斌滥用职权私自为申请迁入的人员填写西岔镇中川村村委会便函和介绍信，主观上也明知他人实施的是诈骗行为，因而具备诈骗罪的故意与非法占有目的，当然构成诈骗罪的共犯。不仅如此，魏永斌在诈骗犯罪中起到了重要作用，应当认定为诈骗罪的共同正犯，而不是帮助犯。如后所述，即使魏永斌的行为同时触犯滥用职权罪，也只是与诈骗罪构成想象竞合，而不可能排除诈骗罪的成立。贪污罪的主要性质是侵犯公共财产，作为主观要素的非法占有目的应当包括使第三者占有。换言之，使第三者非法占有公共财产，也符合贪污罪的本质。如果将非法占有主体限定为行为人自己占有，就必然导致处理结论不公平。以挪用公款与贪污的比较为例。国有公司负责人N，个人决定将本单位2000万元借给某私营企业使用，谋取了个人利益。没有疑问的是，不管私营企业是否归还了公款，N的行为都成立挪用公款罪。[26]如果归还，对N应处5年以上有期徒刑；如果未归还，对N应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。另一个真实案件是，国有公司负责人O，个人决定将本单位2000万元无偿转让给某私营企业，不要求归还，谋取了个人利益（收受5万元的好处费）。倘若认为O没有非法占有目的，对O应认定为国有公司人员滥用职权罪，处3年以上7年以下有期徒刑，就必然导致处罚不公平。稍微比较一下N与O的罪行，就会发现这样的处理明显不公平。让一个犯有更严重罪行的人承担更轻的刑事责任，不是刑法的应有之义。遇到这样的情形时，一些人总是习惯于说“这不怪我，刑法就是这样规定的”。不能不追问的是，刑法怎么会如此不正义、不公平？当自己的结论不正义、不公平时，一定要反思自己的结论，而不是怪罪于刑法本身。凭什么说“刑法就是这样规定的”呢？有什么理由将非法占有目的的占有主体仅限于行为人自己呢？显而易见的是，只要认为贪污罪中的非法占有目的包括使第三者占有，O的行为就成立贪污罪，N的行为仅成立挪用公款罪，这样对二者的处理才可能公平、正义。例如，被告人油某某在担任吉林市城乡建设委员会副主任、榆树沟搬迁改造项目领导小组征收协商小组组长期间，明知鹿王公司提出的1.5亿元补偿标准高于正常补偿标准的情况下，仍按照时任吉林市建委主任孙某（另案处理）的要求，通过高价评估、虚列项目、重复计算等方式，确定了明显过高的补偿标准。2015年12月23日，经吉林市建委批准，确定由吉林市城投公司使用龙潭棚改项目专项资金支付鹿王公司房屋征收补偿款。截至2018年10月，龙潭区征收办实际支付鹿王公司147,960,000.00元，使鹿王公司违法多获得补偿款93,402,778.35元。检察机关以滥用职权罪提起公诉，法院认为，“被告人油某某身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重的行为已构成滥用职权罪。”[27]在本案中，如若能肯定油某某对补偿款具有处分权限，即属于主管公共财物的人员（对下级管理补偿款的人员的职务行为具有支配权），其行为便符合贪污罪中的“利用职务上的便利”这一构成要件要素。与此同时，只要认识到贪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有，就不能认定油某某（包含孙某在内）的行为仅成立滥用职权罪，而应同时肯定贪污罪的成立。因为油某某使补偿款归鹿王公司所有的行为，既非不可罚的骗用行为，也非故意毁坏财物的行为，而完全符合贪污罪的“非法占有目的”这一主观要素。[28]特别需要说明的是，不能因为诈骗罪的成立不以行为人利用职务上的便利为要件，就据此认为国家工作人员利用职务上的便利的欺骗行为不符合诈骗罪的犯罪构成。犯罪构成的符合性，只是意味着案件事实并不缺少犯罪构成的要素以及要素之间的关联性，而并非只要案件事实多于犯罪构成的要素就不符合犯罪构成。所以，即使国家机关工作人员滥用职权，其行为也完全可能符合诈骗罪的犯罪构成。另一方面，也不能因为行为主体是国家机关工作人员，其行为可能构成滥用职权罪，就否认诈骗罪的成立。换言之，国家机关工作人员的行为是否成立诈骗罪的共犯，需要按照共犯的成立条件进行判断。只要符合诈骗罪共犯的成立条件，就不能否认诈骗罪的成立。有学者指出：“国家机关工作人员明知被拆迁户使用欺骗手段骗取国家征地拆迁补偿款，审核审批过程中故意不严格把关，或者徇私舞弊不把关，但与他人没有犯意沟通的，应构成滥用职权罪。此种情况，国家机关工作人员故意不履行尽职调查、审慎核查义务，明知他人提供的是虚假的材料，但仍为他人的诈骗行为提供单方面的帮助。站在规范的立场上，行为人主观上对他人骗取财物有明知，客观上对他人骗取财物有贡献，虽然没有犯意沟通，但似乎可以单独构成贪污罪 （片面共犯）。……因为没有共谋，就失去了构成共同犯罪的依据。同时，该单方面的帮助行为用不着生套硬用片面共犯的理论，因为行为可以通过滥用职权等犯罪得到有效规制。”[29]但在本文看来，这种观点不无疑问。首先，如后所述，在普通公民P对具有处分权限的国家机关工作人员Q使用欺骗手段骗取国家征地拆迁补偿款时，如果Q知情却仍然决定发放补偿款的，就表明其没有受骗，P的行为充其量仅成立诈骗未遂，而不可能成立诈骗既遂。又由于非法占有目的包括使第三者占有，故Q的行为属于将自己具有处分权限的补偿款非法转移给第三者，当然成立贪污罪。[30]其次，诈骗罪中的受骗者必须是具有财产处分权限的自然人，在普通公民R对不享有财产处分权限的国家机关工作人员S使用欺骗手段骗取国家征地拆迁补偿款时，如果S知情却仍然提供帮助，导致具有财产处分权限的其他国家机关工作人员产生认识错误进而做出向R发放补偿款的处分决定的，R的行为构成诈骗罪，S的行为同样构成诈骗罪的共犯（而不是构成贪污罪）。再次，在上例中，即使S与R没有通谋，但只要S明知R实施诈骗行为却仍然单方面提供帮助，就不能否认S的行为构成片面共犯。只要承认片面共犯，[31]就不能否认S的行为构成诈骗罪的共犯。就此而言，不存在任何牵强之处。另一方面，只要承认想象竞合概念，在一个行为构成片面共犯时，也不得因为其同时触犯了其他罪名，就否认片面共犯的成立。最后，倘若认为可以通过滥用职权罪规制国家机关工作人员的行为就否认诈骗罪的片面共犯，必然形成处罚漏洞或者导致定罪量刑的不公平。例如，根据2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条的规定，国家机关工作人员滥用职权，造成经济损失30万元以上的，应当认定为《刑法》第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，“处三年以下有期徒刑或者拘役”。如若S与R没有通谋，但R仅骗取了28万元的补偿款，根据上述观点，既不能认定为诈骗罪的片面共犯，也不能认定为滥用职权罪，于是形成了处罚漏洞。倘若认为由于S的行为不能以滥用职权罪规制，因而回过头来认定其行为构成诈骗罪的片面共犯，则导致处罚不协调。亦即，R的诈骗数额在30万元以上时，S的行为构成滥用职权罪，“处三年以下有期徒刑或者拘役”；R的诈骗数额不满30万元但属于诈骗数额巨大时，S构成诈骗罪的共犯，适用“三年以上十年以上有期徒刑”的法定刑。显然，这样的结论并不理想。[32]总之，贪污罪、诈骗罪中的非法占有目的不仅包括本人非法占有，而且包括使第三者（包括单位）非法占有，具有处分权限的国家工作人员将补偿款违规发放给他人的，即使没有分赃，也成立贪污罪，而不是仅构成滥用职权罪。不具有处分权限的国家工作人员滥用职权故意帮助他人骗取补偿款的，即使没有与正犯通谋、没有分赃，也成立诈骗罪的共犯（包括共同正犯）。在司法实践中，对于普通公民与具有处分权限的国家机关工作人员通谋，由普通公民提供虚假材料，国家机关工作人员最终批准对普通公民予以补偿的，司法机关大多对普通公民的行为以诈骗罪论处，同时对国家机关工作人员的行为仅认定为滥用职权罪。例如，根据前述河南省人民检察院《关于规范办理套取国家专项资金案件的指导意见》第4条的规定，在普通公民的行为成立诈骗罪的前提下，知情并提供帮助的国家机关工作人员的行为成立滥用职权罪。再如，2011年3月，莆田市荔城区镇阳农机专业合作社理事长即被告人苏志新，出于转卖享有国家购机补贴的水稻插秧机赚取差价的目的，找到时任涵江区农机站副站长的被告人翁锦华，要求其帮忙在涵江区申请购买农机。翁锦华让苏志新变通以涵江辖区内的合作社或农户的名义申请购机，苏志新表示同意。后翁锦华联系了同案人卢某（另案处理），三人经商量，决定借用同案人卢某担任理事长和实际经营两个合作社（注册地址均在涵江区）的名义申请购机并约定事后报酬事宜。同时，苏志新也联系了涵江辖区内的郑某、陈某、吴某等12位农户。后苏志新利用上述两个合作社及12位农户的身份伪造了申请购机材料并提供给涵江区农机站用于申请购机。在被告人翁锦华的帮助下，该申请顺利通过了涵江区农机站的审核、公示程序。2011年6、7月间，苏志新骗取国家农机购置补贴资金共计133.35万元（“翁锦华案”）。公诉机关对翁锦华、苏志新分别以滥用职权罪与诈骗罪提起公诉，法院也认定翁锦华犯滥用职权罪，判处有期徒刑2年；被告人苏志新犯诈骗罪，判处有期徒刑1年6个月。[33]虽然从本案判决难以看出翁锦华是否具有处分权限，但从结论上说，如果翁锦华是具有处分权限的人，即最终决定、批准能否给予购买农机补偿的国家机关工作人员，那么，苏志新的行为就不可能构成诈骗罪；如果翁锦华不是具有处分权限的人，只是滥用职权帮助苏志新骗取补贴资金，那么，其行为就并非仅构成滥用职权罪，而是同时构成诈骗罪的共犯乃至共同正犯。显然，如何理解诈骗罪的构造，也直接关系到通过职务行为套取补偿款的行为是否成立诈骗罪的问题。如所周知，诈骗罪的客观构造是：行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。[34]可以肯定的是，“成立诈骗罪，要求受骗者基于错误实施某种财产处分行为。”[35]其中的受骗者必须是具有处分财产权限的人，而不是任何人。换言之，如果受欺骗者不是具有处分财产权限的人，则行为人的行为构成盗窃罪的间接正犯或者其他犯罪。既然国家机关工作人员翁锦华没有受骗，倘若其具有处分权限，即能够最终决定是否给予补偿，就表明本案不符合诈骗罪的客观构造，苏志新等人的行为不成立诈骗罪。司法实践中，将具有处分权限的人没有受骗的案件认定为诈骗罪的一个原因是，误认为只要行为人提供了虚假材料，就属于诈骗行为，如果进一步取得了财物就构成诈骗罪。[36]承认“机器可以被骗”的观点，其实也是如此。然而，诈骗罪中的欺骗行为并非任何虚假行为，而是指使受骗者（具有处分权限的人）产生处分财产的认识错误的欺骗行为。[37]既然具有处分权限的人没有产生认识错误，要么表明对方提供虚假材料的行为没有起到欺骗作用，要么表明虚假材料只不过是掩盖贪污等犯罪的手段，因而不能认定为诈骗罪。将具有处分权限的人没有受骗的案件认定为诈骗罪的另一个原因是，误以为在这类案件中，虽然具有处分权限的国家机关工作人员没有受骗，但国家机关本身受骗。例如，有的司法工作人员针对骗取贷款罪指出：“在决定是否发放贷款时，贷款发放决策者的职务行为对法人来说是一种代理行为。由于法人不能独立进行意思表示，所以法人只能是决策者意思表示的承受者，但并不意味着决策者的行为都能归属于法人。决策者的行为之所以能为法人认可，是因为其行为符合法人秩序、代表法人的利益，其在职务范围内为了法人的利益实施的行为，才能视为法人的行为，其中利益归属是区分法人行为与个人行为的标尺，也是刑法区分自然人犯罪和单位犯罪的重要标准，这一点民法和刑法是共通的。”“在外部人员与法人代理人相互勾结的情况下，交易安全不再是优先保护对象，法人无需再对其代理人的行为承担责任，代理人的意志与行为不再能代表法人。如果贷款申请人与贷款发放决策者相互勾结，决策者出于私利发放贷款，该决定不能代表金融机构的利益，其行为的后果必然不能由金融机构承担。此时，则应当将决策者的认识与金融机构的认识相剥离，在单位层面上，金融机构仍然被骗，即被贷款申请人和贷款发放决策人共同欺骗，贷款申请人仍然构成骗取贷款罪。”[38]概言之，虽然金融机构工作人员与负责人没有受骗，但金融机构本身受骗了，所以被告人的行为成立骗取贷款罪。这样的观点在司法实践中并非个别看法，而是比较流行。例如，张三做生意缺钱，便找到熟人国有银行信贷员李四，要求贷款100万经商。因张三本人不符合贷款条件，李四就让张三去找别人的身份证、营业执照等资料，用于申请该笔贷款。张三找了别人的身份证、营业执照等资料，交给李四。李四按照贷款程序审批并提交给领导后，张三成功贷款100万用于经商。法官指出：“张三通过伪造他人信息达到从银行贷款的目的，虽然银行审批人员李四对此明知，未被欺骗。但骗取贷款罪侵犯的客体是银行或者其他金融机构对贷款的所有权，以及国家金融管理制度。所以，对银行而言，张三存在欺骗行为是毋庸置疑的。而且，张三骗取贷款的数额高达100万元。因此，张三的行为构成骗取贷款罪。”[39]但这种在司法机关中流行的观点难以成立。首先，上述观点混淆了诈骗犯罪中的受骗者与被害人。就诈骗犯罪而言，单位虽然能够成为被害人，但不可能成为受骗者，不可将被害人与受骗者混为一谈。况且，即使承认单位具有意志，但单位的意志实际上是指决策者的意志。可是，我们不能认为，决策者作出正确决策时，就属于单位的意志；决策者作出错误决策时，就不属于单位的意志，因而欺骗了单位。在金融机构工作人员知道真相却违法发放贷款的情况下，不能因为其行为是非法的，就认定贷款申请人欺骗了金融机构。在银行审批人员李四知道真相的情况下，贷款申请人的行为不可能属于欺骗行为，银行本身不可能成为受骗者。其次，在所谓贷款申请人和贷款发放决策者通谋的案件中，贷款申请人没有对贷款发放决策者实施欺骗行为，也不可能对金融机构本身实施任何欺骗行为。既然如此，就不能认为贷款发放决策者没有受骗，但金融机构本身受骗。如果说金融机构本身受骗，就需要提出两方面的证据：一是行为人对金融机构本身实施了欺骗行为，二是金融机构本身产生了认识错误并基于认识错误发放贷款。显然，在任何案件中，根本不存在也不可能存在这样的事实与证据。[40]所以，所谓单位受骗、金融机构受骗，只是一种虚构。最后，倘若承认金融机构可以被骗，那么，骗取贷款罪与违法发放贷款罪就是性质完全相同的犯罪，因为二者都欺骗了金融机构本身，使金融机构处分了财产。但是，这样的观点只会导致认定犯罪的困惑。任何解释者都不应当为了将某种行为认定为特定犯罪，就提出一种使构成要件丧失明确性或者导致具体犯罪之间的关系混乱不堪的观点。因为这样的观点并不符合罪刑法定原则的要求，不能成为支撑任何结论的理由。事实上，行为人要骗取单位的财产，就必须欺骗单位中具有处分财产权限或地位的自然人。即使在某些情况下，财产处分决定是基于单位的集合意思作出的，行为人也是通过欺骗形成集合意思的部分自然人或者全部自然人，使之形成处分财产决定的。刑法分则的一些条文，也能佐证这一点。例如，《刑法》第167条规定：“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”与此条规定相类似的是《刑法》第406条。这两个条文直接表明，当诈骗罪的被害人是国有公司、企业、事业单位或者国家机关时，其受骗者是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员或者国家机关工作人员。如果认为受骗者是国有企业、国家机关，就没有理由追究其中的自然人的刑事责任。[41]就骗取各种补偿款的案件而言，只能将国家机关作为被害人，而不能作为受骗者。在国家机关是诈骗罪被害人的情况下，将受骗者限定为自然人有利于维持诈骗罪的基本构造，有利于合理地区分此罪与彼罪。这是因为，任何人采取任何手段非法获取国家机关的补偿款时，国家机关本身并无意志内容的不同。例如，不管是外部人员骗取国家机关补偿款，还是内部人员盗窃国家机关补偿款，国家机关意志不会存在什么区别。只有当外部人员欺骗了国家机关中具有处分权限的自然人时，该自然人基于有瑕疵的意志处分了补偿款，才会认定为诈骗罪；只有当内部人员的盗窃行为违反了国家机关财产占有者的意志时，才会认定为盗窃罪。如若将国家机关本身当作受骗者，则不可能正确区分诈骗罪与盗窃罪。在国家机关是诈骗罪被害人的情况下，将受骗者限定为自然人有利于合理认定诈骗罪的构成要件行为。这是因为，行为人不可能直接对国家机关本身实施欺骗行为，倘若将国家机关本身作为受骗者，无异于取消了诈骗犯罪中的实行行为。事实上，上述观点将单位或者国家机关没有同意，认定为单位或者国家机关受骗，这显然不合适。另一方面，也不可能将行为人对自然人实施的欺骗行为，直接认定为对国家机关本身实施的欺骗行为。即使自然人的意志能够体现国家机关的意志，但在行为人仅对自然人实施了欺骗行为，或者行为人与国家机关中具有处分权限的人员相通谋进而取得补偿款的情况下，认定为行为人对国家机关本身实施了欺骗行为，明显不符合客观事实。在国家机关是诈骗罪被害人的情况下，将受骗者限定为自然人还有利于合理认定诈骗罪的着手时期。应当认为，行为人开始实施可能导致他人陷入处分补偿款认识错误的欺骗行为时，就是诈骗罪的着手。如果认为，当国家机关是诈骗罪的被害人时，国家机关本身也是受骗者，那么，行为人开始向国家机关中的自然人实施欺骗行为时，就还没有着手实行欺骗行为，只有待国家机关开始形成集合意思时才是诈骗罪的着手。这不仅不当推迟了诈骗罪的着手时期，而且导致诈骗自然人财产与诈骗国家机关财产的着手时期不一致，恐怕不合适。概言之，欺骗行为只有作用于自然人，即作用于法人、国家机关中具有财产处分权限的自然人，才可能骗取法人、国家机关的财产。如果具有处分财产权限的国家工作人员知道真相却处分财产，则应当认定国家工作人员的行为构成贪污罪，其他参与人符合共犯成立条件的，应认定为贪污罪的共犯。在翁锦华案中，倘若翁锦华是对购买农机补偿具有处分权限的国家工作人员，则所有行为人均成立贪污罪。[42]反过来说，只有当具有处分权限的国家工作人员因为受骗而不知情，进而作出给予补偿的决定时，实施欺骗行为的人与其他提供帮助的国家工作人员的行为，才可能成立诈骗罪；具有处分权限的国家工作人员明知他人实施了欺骗行为却仍然将补偿款处分给他人的，国家工作人员成立贪污罪，实施欺骗行为且没有通谋的他人只能成立诈骗未遂。不难看出，只要国家机关工作人员明知他人以虚假手段骗取补偿款，却依然利用职务提供各种帮助的，不可能仅成立滥用职权罪，而是同时成立贪污罪（具有处分补偿款的权限时）或者诈骗罪（不具有处分补偿款的权限时）。国家工作人员帮助他人骗取补偿款的行为，大多同时触犯数个罪名，其中有的应当实行数罪并罚，有的应当按想象竞合处理。但是，各地司法机关一般都仅认定其中一个犯罪，而没有按数罪或者想象竞合处理。将数罪认定为一罪的情形主要表现为，在国家工作人员利用职务之便为他人骗取补偿款的过程中索取或者收受贿赂的，仅认定为受贿罪，而没有认定贪污罪或诈骗罪的成立。例如，2006年9月，重庆市璧山县某街道办事处拆迁工作组组长袁某，在对某村村民张某的房屋进行登记时，张某之妻廖某请求袁某将其只有两个房产证的三套房屋按有三个房产证的房屋进行登记补偿，并承诺给予袁某好处作为答谢。在袁某的操作下，张某多登记了一套房屋，并获56635元补偿，袁某事后收受了22000元好处费。案发后，检察机关以涉嫌贪污罪对袁某、廖某提起公诉，而一审法院则认为，袁某为他人谋取不正当利益，收受他人财物的行为应构成受贿罪，廖某则构成行贿罪。[43]在本文看来，检察院的起诉与法院的判决均存疑问。（1）如果袁某不是具有补偿款处分权限的国家工作人员，只是与廖某共同骗取上级部门或者其他单位的补偿款，那么，按照前述理由，其行为首先成立诈骗罪。（2）如果袁某是具有补偿款处分权限的国家工作人员，则其行为构成贪污罪。（3）如果仅认定袁某的行为构成受贿罪，就没有评价袁某的行为触犯诈骗罪或者贪污罪的事实，存在评价不全面的缺陷。（4）即使袁某的行为存在想象竞合，也只是诈骗罪或者贪污罪与滥用职权罪的想象竞合，而不是诈骗罪或者贪污罪与受贿罪的想象竞合。换言之，对袁某的受贿罪应当与前一想象竞合的重罪实行数罪并罚，[44]而不能仅认定为受贿罪。将想象竞合认定为单纯一罪的情形则更为普通，主要表现为在认定滥用职权罪时，不认定贪污罪或诈骗罪的成立。例如，李某担任某镇政府动拆迁指挥部副总指挥，受镇政府委托全面负责该镇农户动迁工作的推进、管理。李某明知刘某不属于动迁安置对象，仍根据刘某提供的少量材料，授意、指使动迁工作人员为刘某违规办理补偿安置手续，后刘某获得一套安置房，造成公共财产损失100万余元。法官认为，李某的行为仅成立滥用职权罪。核心理由是，被告人李某“不具有非法占有公共财产的故意和行为，行为本质是渎职而非贪利，以滥用职权论处。一方面，尽管贪污罪中的非法占有并不限于占为己有，但贪污罪属于贪利性犯罪，如对不具有非法占有故意也不具有非法占有行为的以贪污论处，明显不符合主客观相统一原则，也容易造成量刑畸重。另一方面，如以贪污论处，则应该是内外勾结型，属于共同贪污，但国家工作人员并未与他人形成共同贪污的合意，尤其是缺乏犯意沟通而仅为他人骗取公共财产提供帮助的情况，此时若以共同贪污论处不符合我国共同犯罪理论。”[45]简言之，李某不具有非法占有目的，也没有与成立诈骗罪的正犯通谋。但是，这样的理由难以成立。第一，既然认为非法占有目的不限于本人占有，而是包括使第三者占有，就不能否认李某具有非法占有目的。即使认为贪污罪属于贪利性犯罪，但只要行为人主观上具有非法占有目的，就能表明行为人实施的是贪利性犯罪。另一方面，如若李某对补偿款具有处分权限，其实施的就是贪污罪的正犯行为，而并非没有实施非法占有的行为，只不过不是由本人占有，而是由第三者占有。第二，如若李某不具有补偿款的处分权限，则不能否认其行为构成诈骗罪的共犯（或共同正犯）。在认定李某的行为是否成立诈骗罪的共犯时，首先要判断正犯刘某的行为是否符合诈骗罪的构成要件且违法（限制从属性说），如果得出肯定结论，则进一步判断李某的行为是否对刘某的诈骗结果起到了促进作用；如果得出肯定结论，最后判断李某是否明知刘某实施的是诈骗行为；如果得出肯定结论，则李某的行为构成诈骗罪的共犯；倘若李某的行为起到了重要作用则，则为共同正犯。[46]显然，对于上述判断均应得出肯定结论，既然如此，就不能否认其行为成立诈骗罪的共同正犯。然而，上述判决与观点基本上是独立判断李某的行为是否构成诈骗罪，显然不合适。第三，所谓贪污罪与滥用职权罪的界分，其实是一个伪命题，因为二者原本就不是对立关系，因而不需要讨论其区别与界限，只需要讨论二者是否属于想象竞合。上述观点认为，李某的行为本质是渎职而非贪利，故以滥用职权论处。然而，一个行为具有多种属性是很正常的现象，不能因为李某的行为具有渎职的性质，就否认其贪污性质。相反，应当肯定其行为是诈骗罪或者贪污罪与滥用职权罪的想象竞合。再如，2010年1月，被告人宋幼迪在担任某街道办事处规划员期间，接受他人请托后，明知某公司所建的房屋在某国家项目征用土地红线范围内，属于违法建房，却不制止、不汇报，并提供规划图纸为其建房立项提供便利条件，导致请托人所建的违法建筑获得了国家拆迁补偿款3550余万元。检察机关对宋幼迪以滥用职权罪起诉，一、二审法院均认定该行为成立滥用职权罪。[47]从案情描述来看，宋幼迪并不对补偿款享有处分权限，所以，宋幼迪的行为不成立贪污罪。但其利用职权帮助他人骗取补偿款的行为同时触犯了滥用职权罪与诈骗罪，因而应当从一重罪处罚。将想象竞合仅认定为一罪，不符合全面评价的原则。众所周知，对案件事实不得重复评价，否则就会使行为人受到双重处罚。但对案件事实必须进行全面评价，否则，就完全可能将数罪评价为一罪。尤其是在一个行为侵害数个不同法益的场合，只有评价为想象竞合即认定行为触犯数罪，才符合全面评价的原则。例如，被告人卓某系甲村党支部副书记，负责某项目征地拆迁。李某就自己在甲村所建的厂房系违建的无证厂房与该村签订协议，约定厂房如被拆迁，拆迁款按四六分成（该村占四成、李某占六成）。在甲村党支部书记涂某的授意下，卓某将李某的无证厂房登记在甲村名下，后又按照涂某的安排，将无证厂房重新登记在李某的乙公司名下，并按照有证厂房进行登记补偿，造成国家直接经济损失490万元。法院认定，卓某身为以国家机关工作人员论的人员，滥用职权致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。[48]但是，滥用职权罪的保护法益是国家机关活动的公正性，而诈骗罪的保护法益是财产，仅认定为滥用职权罪，就没有评价其造成财产损失的内容。或许有人认为，认定卓某的行为构成滥用职权罪包括了对其行为致使国家直接遭受490万元财产损失的评价，所以仍然是全面评价。然而，滥用职权罪中的损失评价，其实只是对国家机关活动的公正性损害程度的评价，而不是直接针对财产损失本身的评价。况且，卓某的行为又具有双重属性，既是滥用职权的行为也是诈骗行为。所以，应当认定其行为同时触犯滥用职权罪与诈骗罪。由于对诈骗罪的处罚较重，故对卓某应当按诈骗罪的法定刑处罚。[49]特别要强调的是，想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条，在判决中应当明示被告人行为触犯的数个罪名（想象竞合的明示机能），只是从一重罪处罚。[50]刑罚的目的是特殊预防与一般预防 ，但一般人并不直接阅读刑法条文，而是通过起诉书、判决书（包括刑事裁定书）了解刑法内容。“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。”[51]“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”[52]起诉书、判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规范的作用。而想象竞合的明示机能，正是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，在判决宣告时，必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人与一般人能从判决中了解其行为触犯几个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪。[53]例如，李成红等人为了得到修建某高速公路占地拆迁安置补偿款，以许诺事后给好处费的方式，贿赂当地派出所户籍协警刘宗元，由刘宗元伪造国家机关证件，将李成红等人及其子女、亲属共计13人的户口，由拆迁占地范围外迁移到拆迁占地范围内，同时出具虚假户口资料，从而骗取国家征地拆迁安置人头补偿款51万余元。法院仅认定刘宗元的行为构成滥用职权罪、受贿罪。[54]可是，如果除了受贿罪之外，仅认定为滥用职权罪，就可能使被告人与一般人误认为，伪造国家机关证件的行为不是犯罪，帮助他人骗取补偿款的行为也不是犯罪，这显然不利于特殊预防与一般预防目的的实现。反过来说，只有在受贿罪之外，另认定刘宗元的行为成立伪造国家机关证件罪、滥用职权罪、诈骗罪，才能使被告人与一般人清楚地认识到，单纯伪造国家机关证件、单纯帮助他人实施诈骗行为以及单纯的滥用职权均构成犯罪，从而不实施这三种犯罪行为，这便充分实现了想象竞合的明示机能，从而有利于特殊预防与一般预防。[55]总之，具有处分权限的国家工作人员违规决定将补偿款发放给他人，进而收受贿赂的，即使没有分赃，也应按贪污罪与受贿罪实行数罪并罚。不具有处分权限的国家工作人员利用职权帮助他人骗取补偿款的，不管是否分赃，均构成滥用职权罪与诈骗罪的想象竞合，从一重罪处罚；如若同时索取收受贿赂的，则应将受贿罪与前一竞合的重罪实行数罪并罚。
[1]为了表述方便，本文以下一般使用“补偿款”一词。由于这类案件的行为性质不同，故使用“套取”一词。[2]其中还存在贿赂犯罪的情形，本文侧重讨论以补偿款为行为对象的犯罪行为性质。[3]由于“利用职务上的便利”这一表述具有多种含义，而且贪污罪中的“利用职务上的便利”具有特定含义，为了避免混淆，本文在描述案件事实时，一般使用“滥用职权”这一表述。亦即，滥用职权的行为既可能符合贪污罪中的“利用职务上的便利”这一要件，也可能并不符合。[4]在司法实践中，有的国家工作人员的行为构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。为了减少篇幅，本文以下均表述为滥用职权罪。亦即，文中的“国家工作人员的行为构成滥用职权罪”之类的表述，既包括国家机关工作人员构成滥用职权罪的情形，也包括其他国家工作人员的行为构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的情形。[5]不过，根据现行司法解释，符合诈骗罪构成要件的行为，可能没有达到贪污罪的定罪数额标准。[6]参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，《政法论坛》2017年第1期，第3页以下。[7]对司法解释所称的“管理”公共财物的权力，宜解释为基于职务“占有”公共财物的权力。只有这样，才能准确理解《刑法》第382条中的侵吞、窃取、骗取的含义。否则，必然导致贪污罪的成立范围漫无边际。以下一般用“占有”来表述司法解释中的“管理”的含义（但在与其他观点商榷时，仍然可能使用“主管、管理”的表述）。[8]在笔者看来，利用职务上的便利的窃取，仅限于二人以上基于职务共同占有公共财物时，其中一人违反他人意志而转移占有的情形。但难以认为C与D共同占有单位公款。[10]最高人民法院指导案例11号（杨延虎等贪污案）指出：“贪污罪中的‘利用职务上的便利’，……既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。”但在本文看来，如果后者并没有主管、管理公共财物，则不可能因为后果者对前者有隶属关系，前者便属于“利用职务上的便利”。[11]《刑法》第253条第1款与第2款分别规定：“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”[12]因此，下文将“经手”归入“管理”之中，而不作为独立情形讨论。[13]北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2187号刑事判决书。[14]类似判决如，2008年，重庆市大足县某村主任蒋某在协助镇政府开展征地拆迁过程中，在知悉该村6组土地将被征用的情况之下，与其亲戚彭某等三人商议，采取由彭某虚报家庭人口，蒋某为其出具虚假证明并加盖了村委会公章的方式骗取征地补偿款共计13万余元，而后又以同样手段帮助他人骗取安置款25万余元。蒋某共因此收受他人财物8500元，法院一审认为蒋某等人系共同犯罪，构成诈骗罪（重庆市大足县(2010)足法刑初字第 322号刑事判决书）。这一判决值得肯定。另参见南京市中级人民法院（2014）宁刑二终字第29号刑事裁定书。[15]甘肃省兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105刑初234号刑事判决书。类似判决参见江苏省南京市中级人民法院(2013)宁刑二终字第49号刑事裁定书。[16]甘肃省兰州市中级人民法院(2020)甘01刑终38号刑事裁定书。本案另一起事实，由于被告人没有分得补偿款而被认定为滥用职权罪（参见后述内容）。[17]孙国祥：《征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究》，《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期，第4页。[18]孙国祥：《征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究》，《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期，第4页。[19]孙国祥：《内外勾结骗补行为的定性研究》，《人民检察》2017年第15期，第6页。[20]下文将二者统一表述为“处分权限”。就套取补偿款的案件而言，贪污罪中国家工作人员的处分权限与诈骗罪中受骗者的处分权限相同。亦即，具有处分权限的国家工作人员违规发放补偿款的，属于贪污罪的“利用职务上的便利”；普通公民直接或者通过他人向具有处分权限的国家工作人员骗取补偿款的，成立诈骗罪。不具有处分权限的国家工作人员，不能成立贪污罪的正犯，也不能成为诈骗罪中的受骗者，但可能成立贪污罪、诈骗罪的共犯。[21]甘肃省兰州市中级人民法院(2020)甘01刑终38号刑事裁定书。[22]国家工作人员因为玩忽职守而没有发现他人提供的材料虚假，导致他人骗取补偿款或专项资金的，由于没有犯罪的故意，当然不成立诈骗罪的共犯。[23]参见[日]西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2018年第7版，第170-175页；张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期，第69页以下。[24] [日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1996年第3版，第275页。[25] [日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第256页。[26] 2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”[27]吉林省通化市中级人民法院(2020)吉05刑初3号刑事判决书。另参见山东省德州市中级人民法院(2017)鲁14刑终78号刑事裁定书；南京市江宁区人民法院（2012）江宁刑二初字第213号刑事判决书[28]倘若油某某不属于主管补偿款的人员，则要判断孙某是否属于主管补偿款的人员。如果得出肯定结论，则油某某与孙某构成贪污罪的共犯；如若得出否定结论，则油某某的行为构成诈骗罪（同时触犯滥用职权罪）。[29]孙国祥：《征地拆迁领域中的共同贪污犯罪研究》，《苏州大学学报（法学版）》2014年第2期，第10页。[30]至于Q的行为是否成立贪污罪的共犯，则需要根据案情具体判断。[31]我国刑法理论的通说至少承认片面的帮助犯（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版以社2019年第9版，第163页）。[32]如果行为人只是一般国家工作人员而不是国家机关工作人员，上述观点所得出的结论更不协调。[33]福建省莆田市涵江区人民法院（2015）涵刑初字第579号刑事判决书。本案另有受贿罪与行贿罪事实。[34]Vgl.Gunther Arzt/Ulrich Weber,Strafrecht Besonderer Teil Lehrbuch,Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2000, S.458ff；Rudolf Rengier,Strafrecht Besonderer I Vermögensdelikte,14.Aulf.,C.H.BecK 2012,S.202ff；[日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第212页以下；[日]西田典之著、桥爪隆补订：《刑法各论》，弘文堂2018年第7版，第206页以下；[韩]吴昌植编译：《韩国侵犯财产罪判例》，清华大学出版社2004年版，第99页以下。财产损失是否是既遂要素，还存在争议。[35]日本最高裁判所1970年3月26日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3号，第55页。[36]例如，有的判决书针对骗取贷款罪指出：“因其行为侵犯的是国家的金融管理秩序和银行贷款的安全，并非是银行工作人员的个人财产，无论为其经办或批准贷款的银行工作人员是否共谋或者知情，只要行为人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节，或者在申请贷款过程中，提供了假证明、假材料，或者不如实填写贷款资金真实用途，以骗得贷款的顺利审批、发放的，都属于采用了‘欺骗手段’。”（山东省滨州地区（市）中级人民法院（2018）鲁16刑终221号刑事裁定书）。[37]参见张明楷：《论诈骗罪中的欺骗行为》，《甘肃政法学院学报》2005年第3期，第1页以下。[38]彭志娟、陈颖：《银行内部人员知情能否否定手段的欺骗性》，《检察日报》2016年3月21日，第3版。[39]包佳俊：《银行工作人员与外人勾结骗取银行贷款如何定性》，https://www.chinacourt.org/article/ detail/2014/02/id/1215346.shtml（最后访问日期2020年3月18日）。[40]设想以下情形：某国家机关大楼空无一人时，行为人站在国家机关大楼面前或者进入国家机关大楼后，如何对该国家机关实施欺骗行为呢？即使是投放一封欺骗信件，也只有自然人可以发现，国家机关本身不可能发现。[41]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第87-89页。[42]如果翁锦华不是具有处分权限的国家工作人员，则其行为构成诈骗罪的共犯，诈骗罪与滥用职权罪构成想象竞合。[43]重庆市璧山县人民法院(2009)璧刑初字第128号刑事判决书。[44] 2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”[45]罗开卷：《内外勾结型贪污与滥用职权罪之界分》，《人民法院报》2020年7月16日，第6版。[46]参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，《法学研究》2014年第3期，第3页以下。[47]湖北省武汉市江岸区人民法（2012）鄂江岸刑初字第00893号刑事判决书，湖北省武汉市中级人法院（2013）鄂武汉中刑终字第00713号刑事裁定书。[48]南京市浦口区人民法院（2012）浦刑初字第425号刑事判决书。[49]当然，如果国家工作人员的行为构成贪污罪，则可能没有必要认定其行为属于滥用职权罪与贪污罪的想象竞合，因为贪污罪原本包括利用职务上的便利这一滥用职权的行为，对贪污罪的评价包括了对滥用职权罪的评价。当然，对此可能存在争议，值得进一步讨论。[50]参见[日]只木诚：《罪数论の研究》，成文堂2009年补订版，第187页以下。[51][美]安东尼·刘易斯：《言论的边界》，徐爽译，法律出版社2010年版，第3页。[52][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。[53]Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.813；Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker & Humblot 1996, S.718.[54]沈义、崔志锋、蒋黎：《“形真实假”骗取国家补偿款》，《检察日报》2014年4月1日，第4版。该文披露的另一相同判决为：陈维海利用其担任当地拆迁处处长的职权，在收受村民韦国荣 1 元好处费后，对韦国荣 560多平方米的违章建筑罚款 1.4余元，将其以合法建筑予以补偿，使韦国荣骗获安置房近 400 平方米和现金补偿163万余元。2012年12月，陈维海因犯滥用职权罪、受贿罪，被法院判处有期徒刑3然后，缓刑3年。在本文看来，陈维海除受贿罪外，另成立滥用职权罪与诈骗罪的想象竞合。[55]参见张明楷：《想象竞合的定罪与处罚》，《人民法院报》2010年9月17日，第5版。