本文载《法学评论》2022年第2期作者：任重，清华大学法学院副教授。内容摘要：“诉讼爆炸”和“案多人少”是我国法官的直观感受，其也逐渐成为理论界的关注热点和立论基础。“诉讼爆炸”虽能得到统计学支持，但并不构成“案多人少”的主要原因。与德国数据相比，我国不存在显著的“案多”问题。《民法典》的正确实施预计将带来民事案件数量的进一步攀升。“案多人少”缘起于法官员额制改革在短期内引发的“人少”。本次修法集中于“人”以及“人案关系”的程序简化，“案”较为遗憾地在本论修法中失语。在法官员额短期内无法骤增，而当事人民事程序权利保障尚不充分的背景下，最大限度整合解决“案多”,是科学化解“案多人少”的必由之路。关键词：诉讼爆炸；案多人少；法官员额制；独任制；小额程序为了切实回应和解决民事诉讼中的“案多人少”,最高人民法院在得到第十三届全国人大常委会第十五次会议授权后，1于2020年1月15日颁布实施《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》(以下简称《试点方案》)。在试点授权即将到期前，由最高人民法院主导的《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《修正案草案》)于2021年10月19日提请第十三届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。针对《修正案草案》强调诉讼效率却在一定程度上压缩当事人程序权利的修正取向，民事诉讼法学界提出两方面意见：一方面，民事诉讼法不应成为法院“减负”的工具；另一方面，《修正案草案》并非解决“案多人少”的科学出路。2如何通过“案多人少”的科学界定和合理解决实质弥合理论与实务的分歧，这构成了本文的问题意识。为此，本文将首先借助统计学数据界定“案多人少”,随后将“案多人少”这一社会现象升华为法律问题。最后，本文将探讨中国式“案多人少”的本土解决路径。一、“案多人少”的统计学表达“诉讼爆炸”和“案多人少”是我国法官的直观感受。2013年至2017年，地方各级人民法院受理案件8896.7万件，审结、执结8598.4万件，同比上升58.6%和55.6%。32019年，地方各级法院受理案件3156.7万件，审结、执结2902.2万件，同比上升12.7%和15.3%。4截止2019年上半年，各省(区、市)员额法官共12.6万名。以2019年为例，每位法官人均受理案件数为250.53件，审结、执结230.33件。有学者经过研究后指出，民事审判约占全国法院审判工作总量的90%左右，5也有学者认为，当前民事案件数占比60%上下。6在此背景下，“案多人少”逐渐成为理论界的关注热点和立论基础。7不无遗憾的是，“案多人少”的内涵与外延尚未得到科学界定。以解决“案多人少”为目标的民事诉讼立法决策、司法裁判和理论研究存在跟着感觉走的重大风险。经过数据对比可知，“诉讼爆炸”能得到统计学支持。随着商品经济的建立和快速发展，民事案件从1978年的30.8万件，到1985年突破百万大关(131.2万件)历经7年；而从百万级到1989年突破两百万大关(251.1万件)仅用4年。而随着立案登记制改革，2015年民事案件数量首次进入千万级别(1009.8万件),且至今依旧保持高位运行。尽管如此，“诉讼爆炸”并非“案多人少”的主因：案件增长曲线并不存在骤增，而是在经济快速发展背景下保持平稳上升。受到新冠肺炎疫情影响，2020年民事案件数量还出现小幅回落。在此基础上，缘何“案多人少”陡然成为民事法官的突出感受，甚至演变为社会广泛关注的热点问题和法律现象?“多”和“少”不仅是主观判定，而且是比较结果。诚然，以改革开放初期甚至立案登记制改革之前的数据为参照，近年来民事案件数量增多是不争的事实。不过，考虑到我国经济社会的快速发展，且经济总量攀升至世界第二，恐不能就此得出我国民事诉讼存在“案多”的结论。同样，“人少”也需要在考虑自身变化的同时，寻找科学的参照系加以评判。通过司法调研和学术会议可知，无论是《试点方案》抑或是《修正案草案》,都以德国民事诉讼程序简化改革作为重要参照。以德国为例，地方法院共审理197.2257万件民事一审案件，8每万人产生的民事一审案件数为237.62件。相较而言，我国每万人的民事一审案件数为94.37件。9仅与德国数据相比，我国不存在显著的“案多”问题。不仅如此，《民法典》的正确实施预计将带来民事案件数量的进一步攀升。那么，法官对“案多人少”的普遍感受从何而来?如上图所示，我国法官人数曾于2002年达到24.8万人的历史峰值，随后稳定在20万人左右。员额制改革在提升法官职业能力的同时，也使法官人数骤减至12万名。以2019年上半年数据为准，全国每万人配置的员额法官人数不到1人(0.89人)。而这一数值在德国为2.87人。10是故，在考虑“案多”和“人少”的联动关系后可知，“案多人少”的普遍感受能部分得到统计学支持。不过，其主因不在“案多”,而缘起于法官员额制改革在短期内引发的“人少”。二、“案多人少”的民事诉讼法教义学分析“案多人少”的科学处理不能止步于数据对比和分析。原因在于，无论是“案”还是“人”,都只是在总体上描述了法官的工作概况。不仅如此，在员额制改革背景下大幅提高法官员额恐无法一蹴而就。在现有条件下，通过“案多人少”的教义学分析激发民事诉讼程序的最大效益尤为迫切且关键。“案多人少”的民事诉讼法教义学分析可以细分为三个层面：1、“案”的层面，即审理对象和客体；2、“人”的层面，即审判主体资格、审理组织和法院职权；3、“人”与“案”的关系，这较为集中的体现为民事诉讼审判方式和当事人主义诉讼模式。本次修法集中于“人”以及“人案关系”:在“人”的层面扩大小额程序和简易程序适用范围，突破“两审终审”和“合议制”;在“人案关系”方面确立在线诉讼与线下庭审的同等效力，以电子方式送达诉讼文书、缩短公告送达时间以及二审不开庭审理，由此进一步减少对案件的司法投入。相比变动民事诉讼基本制度，限制部分当事人的审级利益及其受合议庭裁判的程序权利，并将线下庭审搬到线上等可归入“人”和“人案关系”的简化举措，“案”较为遗憾的在本论修法中失语。“案”的法教义学分析首先应明确的是，我国地方各级法院每年新受理案件中的“案”如何构成。就民事审判程序而言，上述新受理案件数据包含一审、二审和再审案件，督促程序、行为保全程序、特别程序也均作为“案”的组成部分。此外，申请执行案件也被列入上述案件范围。与德国相比，我国人案比受到二审和再审之显著影响。德国地方法院2020年处理和新收上诉案件8.97万件，一审上诉率为4.55%。而根据我国2018年数据，法院处理二审民商事案件122.2737万件，再审民商事案件44211件，一审上诉率为9.82%。可见，当事人不服第一审裁判而提起上诉甚至申请再审进一步加剧了我国民事法官的审理压力。此外，德国执行案件存在执行员的有效分担。11相反，我国所有执行案件均要求员额法官负责处理，这无疑进一步加剧人案比。2019年，法官人均受理的250.53件案件中，民事一审案件仅占近四成，有六成以上的审判资源归入二审、再审以及执行等案件。综上所述，“案多人少”在我国的产生原因除“人少”,还在于本就有限的法官资源在“案”的分配上存在不科学、不合理。是故，解决“案多人少”的民事诉讼法教义学进路是将本就有限的司法资源从事务性的“案”中解放出来，把尽可能多的“人”投入到民事一审案件中去，切实保障当事人诉权，有效落实“有案必立”“有诉必理”。在占比四成的民事一审案件中通过突破两审终审和合议制来榨取司法资源，存在本末倒置的倾向与问题。三、“案多人少”的法教义学出路在“案”的构成中，我国民事上诉率是德国的2.16倍。考虑到我国逾千万的年受案量，上诉案件的绝对数量惊人。高上诉率的教义学成因集中体现为起诉条件高阶化和上诉条件虚无化。这也同时表明，一审程序未能充分发挥吸收不满的功能。就此而言，本次修法弱化当事人一审程序权利的做法预计将大幅抬升上诉和再审率。有鉴于此，“案多人少”的法教义学出路应立足于一审，使其充分发挥不满吸收、法律统一和司法示范作用。上述目标之达成将首先取决于一审和二审条件的置换。虽然2015年全面推进的立案登记制改革使“案”增长到千万级别，但以修订后的《民事诉讼法》第122条和第127条为代表的起诉条件并未降低。相反，我国上诉条件处于“零门槛”状态，这也是我国高上诉率的制度原因。本次扩大小额程序适用范围乃着眼于降低上诉率。然而，诉讼标的额和案件难易程度这两项“一审终审”之法定标准均以一刀切的方式判断二审必要性，无法在上诉权保障和程序滥用规制之间实现平衡。有鉴于此，起诉条件与上诉条件亟待置换，即在起诉条件“零门槛”的同时建立上诉条件“实质化”,由此有望在真正落实立案登记制的同时抑制二审程序之滥用。通过进一步考察我国司法实践可以发现，“案”的内涵和外延受到案号的决定性影响。其中，案号是“案”的形式，案由是“案”的内容。仅就一审程序而言，案号和案由存在对应关系。《民事案件案由规定》指出，案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对当事人诉争的法律关系性质进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。据此，“案”不仅发挥司法统计功能，也是法院审判的对象。然而，司法统计能否科学体现法官工作量和民事权利实现情况，则取决于“案”与诉讼标的之关系协调。虽然“案”被赋予审判对象之名，却无诉讼客体之实。12在民事诉讼基础理论体系中，诉讼标的被作为审判客体，且是不可再分的最小审理单位。可见，诉讼标的力求精确性，而以案由为标识的“案”则力求概括性。这使“案”所肩负的统计功能和审理对象功能之间存在紧张关系。以请求权竞合为例，《民法典》第186条规定受损害方在侵权责任和违约责任中择一实现。仅从法律文义出发，受损害方的选择并不必然导出择一起诉。然而，审理法院却以《合同法解释(一)》第30条为准据，要求债权人在起诉时做出选择，并最迟在一审开庭审理前最终选定。上述并不符合实体法文义的诉讼构造源于“案”的局限性，即“案”是当事人之间的争议法律关系。《合同法解释(一)》第30条颁布实施于1999年，彼时的《民事案件案由规定(试行)》将“案”与争议法律关系简单对应起来。对于存在两个法律关系的“案”,案由规定将出现体系紊乱。是故，《合同法解释(一)》第30条要求在庭审前选定唯一案由存在“削足适靴”,即以削减当事人的权利主张以适应“案”的内涵外延。以请求权竞合案件为例，严格按照上述做法将使本可一并主张并择一实现的民事权利不得不分解为两个“案”,不仅加剧“案多”,而且妨碍民事权利的顺利实现并徒增当事人讼累。“案”的容量问题并不限于请求权竞合，而是广泛存在于其他有事实上和法律上牵连关系的诉讼标的，这集中表现为客观诉的合并中的预备合并、单纯合并以及主观合并中的普通共同诉讼。限于篇幅，本文对上述具体问题不得不另文展开。上述本应作为一案的权利主张被制度性拆分为多个“案”,这在诉讼标的采用旧实体法说的背景下人为抬升了“案”的总量。当然，在“案”与案由的对应关系之外，法官绩效以及审限制度与“案”的直接挂钩则进一步降低了法官在一个“案”中扩大审理范围的意愿。上述原因使诉的合并制度既缺乏明确立法支持，又欠缺“法官造法”动机，并在结果上使审判程序扩容所带来的“1≤1+1〈2”之效率红利无以为继。上述“案多”的法教义学出路在坚持合议制和两审终审等民事诉讼基本制度的同时，最大限度整合压缩“案”的数量，这无疑是在法官员额短期内无法骤增，而当事人民事程序权利保障又尚不充分的背景之下，科学化解“案多人少”的修法方案。不无遗憾的是，本轮民事诉讼法修正舍近求远，将接受合议庭审判和上诉权等当事人程序权利与审判效率直接对立起来。随着《民法典》时代的到来，民事诉讼制度目的更强调当事人实体和程序权利之保障与实现。本轮民事诉讼法修正虽有遗憾，但却是民事程序权利启蒙的难得契机。两审终审、合议制、线下庭审等民事诉讼基本制度从未像当下一样被争论和被重视，其可谓打开民事程序法治之门的钥匙。如是观之，本轮民事诉讼法修正是迈向民事诉讼法典化的“历史三峡”。在法官员额得到充分保障之时，在当事人主义诉讼模式不再是新知而是常识之后，民事诉讼法也必将走出“案多人少”的发展陷阱，并最终从法院内部操作规则升华为民事程序法治。注释[1]参见《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》(2019年12月28日)。[2]参见《民事诉讼法修改理论研讨会综述》,载《民事程序法研究》微信公众号2021年11月29日。https://mp.weixin.qq.com/s/dDSQ6LfhldGtDG_6FpgwpQ。最后访问日期:2021年12月13日。[3]参见周强:《最高人民法院工作报告(2017)》,载《人民日报》2018年3月26日第2版。[4]参见周强:《最高人民法院工作报告(2019)》,载《法制日报》2020年6月2日第2版。2020年,地方各级法院受理案件3080.5万件,审结、执结2870.5万件。参见周强:《最高人民法院工作报告》,载《人民日报》2021年3月16日第3版。[5]参见蔡彦敏:《断裂与修正:我国民事审判组织之嬗变》,载《政法论坛》2014年第2期。[6]参见蒋惠岭:《民诉法修改的多重价值取向》,载《上海法治报》2021年11月26日B7版。[7]“案多人少”自1982年首次在学术文献中出现后,于2003年达到两位数(11篇),并于2014年(91篇)迈入快速发展期。随着法官员额制改革在全国的推进,“案多人少”自2018年以后成为学术论文中的高频词:2018(99篇)、2019(100篇)、2020(96篇)、2021(74篇)。参见中国知网:https://kns.cnki.net/kns/brief/result.aspx?dbprefix=CJFQ。最后访问日期:2021年12月13日。[8]参见德国联邦统计局(Statistisches

本文载《法学评论》2022年第1期作者：谢晖，广州大学人权研究院教授、博士生导师。内容摘要：法学有两种观察或研究视角，即内部视角和外部视角。简言之，前者是规范（制度）事实视角，后者是社会（事实）视角。因之，法学也可两分为内部视角的法学和外部视角的法学。前者以法律规范为前提和纽带的制度事实为研究对象，以规范分析为基本方法，并强调规范中心和规范决定论；后者则以法律规范与其它社会事实之间的关系为研究对象，并运用其它社会科学，如经济学、政治学、社会学、人类学等的方法作为观察和研究法律现象及运作规律的具体方法。它强调社会（事实）中心和社会决定论。法学（尤其法教义学）是社会“科学”的重要一支，与社会科学之间是种属关系，因之，法教义学与所谓“社科法学”之间，在逻辑上不能以并列关系对待。与其说“法教义学与（和）社科法学”，不如说内部视角的法学与（和）外部视角的法学。关键词：法学；内部视角的法学；外部视角的法学；法教义学一、弁言：选题之缘起2021年10月22日，秦前红教授在其微信发布信息称：车浩教授将以“法教义学与社会科学”为题，在武汉大学“伟博法律大讲堂”做该讲堂之第31期讲座。看到这个讲座题目，笔者随即留言曰：“似乎法教义学不属于社会‘科学’似的。一个基本逻辑违规的事，一气炒作十余年，可谓怪事。”显然，留言对这一选题者有些不恭。但前红教授对此不以为怪，反而留言说：“兄弟写一篇批评文章，我们刊物特别约稿”。对此，笔者愉快应约了。与此同时，讲座同名文章的刊载者，《中国法律评论》主编袁芳给笔者留言诘问：“‘中国与世界’，可不可以这样命题？”复之曰：“逻辑上最好是：世界视野的中国，或中国视野的世界。”其实，之前笔者已看到陈兴良教授著文，谈及其所经历的“三次重要的学术会议”（皆在中南财经政法大学召开，其中两次会议上的主要观点笔者也亲聆并参与）。陈文所言第三次会议，即于2014年5月31日至6月1日召开的“社科法学与法教义学对话会”——它正式拉开了法教义学与所谓“社科法学”论争之幕。对这次会议及其贡献，陈兴良这样写道：“这次会议使得社科法学和法教义学的不同研究径路受到法学界关注。从会议主题上来看，这是一场社科法学与法教义学之间的‘对话’。然而，在不少文章中都表述为社科法学与法教义学之争。当然，‘之争’的描述也是可以理解的，但是，这种‘之争’不应该是势不两立之争，而更多的应是两种知识之间的‘竞争’。社科法学与法教义学之间只有通过沟通，消除误会，加深理解，形成良性互动，才能有利于各得其所，各自壮大学术力量。……会议将社科法学与法教义学作为我国法学知识的两条主线，并对其进行深入的交流与沟通，表明我国法学知识布局基本完成。”[1]且不论笔者是否赞同陈兴良有关经由此次会议，“我国法学知识布局基本完成”（法学知识的布局，或许永远是个进行时，不存在完成时）这一结论，仅就把所谓“社科法学”和法教义学并列推出的做法，站在基本的逻辑立场，笔者不表示赞同。前已述及，应会议举办者的邀请，这次取名为“社科法学与法教义学对话会”的会议，笔者也有幸参加了。在会议上，笔者发言中首先针对“社科法学”这种似是而非的提法提出了批评。如法律经济学就是法律经济学，法律社会学就是法律社会学，法律文化学就是法律文化学，法律人类学就是法律人类学，历史法学就是历史法学——它们分别是用完全不同的学术方法，来观察和研究同一事物——法律及其相关现象——制度事实的（尽管具体说来，法教义学与在其他学科视角研究的法学在对象上明显有别），其间差别，不可以道里计。把在如此多学科、多方法视角研究的话题，囊括在“社科法学”这一名目下，不是不可以，但显然容易混淆在上述不同学科视角，运用不同的方法研究法律的内部区分，容易让人误以为真有一种方法统一、对象确定、结论也内在协调的、与“法教义学”相并列的所谓“社科法学”呢。当然，这只是笔者发言中的部分观点，其它一些与本文有关的观点，笔者将在后文中提及。尽管“社科法学”这个似是而非的概念，[2]但它经由苏力等学者提出，并经由这次会议的推波助澜，特别是经《光明日报》[3]等重要媒体或刊物发表一些学者为此所专门撰写的文章之后，似乎越来越被人们所接受，成为当下中国法学研究中不得不重视、不提及的概念，也因此产出了一系列学术论文。[4]可不得不说，它至今仍是一个未经审慎萃取的，内涵不清、边界模糊的概念，因为它既未在诸多的运用社会“科学”的不同方法所从事的法学研究中，[5]概括出一个统一的所谓“社科方法”来，也未藉此而形成体系化的所谓“社科法学”。人们要真正了解“社科法学”，还不得不回过头来看法律经济学，法律社会学、法律人类学、法律文化学，乃至法律与历史、法律与文学等有关法学与社会“科学”的具体研究领域。笔者认为，对这一问题寻根究底式的研究、解剖和辨正，不能从既设的概念框架内打圈、甄别，而需要跳出这一“圈子”，从整个法学研究的学术框架及其逻辑结构中予以考察、分析。事实上，现代法学，明显有两个相关又对极的分析视角，即内部视角和外部视角。二、“法教义学”，法学研究的内部视角（一）何谓法学研究的内部视角？在我国新近的法学研究中，内部视角和外部视角两个词汇经常出现，但人们对这两个词汇的理解，近乎有些想当然，并未当成一个问题而予以认真探究。迄今为止，专门论述法学研究这两个视角的论著未曾见到。只是有些论者或在其论文中一般性地提及，或在介绍他人的学术观点时论及。[6]例如郑戈在国外一部书的中文版推介辞中就这样说：“本书是一位法律学者所写的关于法学的反思性作品。它试图回答一个古老而常新的问题：法学是一门什么样的学科？面对主要来自社会科学外部视角研究方法对法学自主性的冲击，作者主张要‘重新发现研究法律的法学方法’。全书辩理清晰，论证严谨，对理解和超越社科法学（外部视角）与法教义学（内部视角）之间的方法论之争颇有助益，值得每一位想要理解自己所从事之事业的性质和方法的法律人一读。”[7]但显然，其仍未给读者提供一个何谓内部视角与外部视角的大致结论。十数年前，有学者在论及法学的两种致思趋向时，分别用了“根据法律的思考”和“关于法律的思考”。[8]大体上，我们可以把前者视为法律思考的内部视角，而把后者视为法律思考的外部视角。但这仍没有具体深入地解决或者定义法学研究之内部视角的话题。笔者曾区分了“解释法律”与“法律解释”两个概念，大体上前者是一个站在立法论立场的外部视角的概念，而后者是一个站在法律运用（特别是司法）立场的内部视角的概念。但毫无疑问，这里仍未具体明了地回答何谓法学研究的内部视角的话题。2013年，由于苏力极富批判力的论文《法律人思维》之发表，[9]以及文中对“像个法律人那样思考”“法律人思维”以及法律思维的“家族相似性”等既有观念的解构，强烈挑战着法学界的既有观念、甚至独特信念。不久，孙笑侠以其绵密的思维，撰写并发表了回应文章，[10]为“法律人思维”捍卫和辩护。这一有关有无法律人思维的讨论，不但引发了相关诸多的讨论，而且预示着人们对法学研究的外部视角与内部视角的深入思考。事实上，否定“法律人思维”，在一定意义上就否定了法教义学，进而在逻辑上顺理成章地否定了其后所热烈讨论的“社科法学”与法教义学的分野，更无从谈及两者的对话。但这一直是相关研究者所未加考辨的话题。不过本文因为主题所限，也不准备就此继续考辨。只是想说这次引起较大反响的学术争论，[11]事实上隐含着法学研究的内部视角与外部视角的关系问题。只是其仍未挑明、界定究竟何谓法学研究的内部视角和外部视角。现在，我们可以把相关的讨论视角置诸国外。事实上，法学研究的内部视角和外部视角这样的争论，来自于西方法学、特别是哈特与德沃金的论战。[12]内在视角倾向于采用人类学领域中众所周知的参与式观察法来理解法律，外部视角倾向于采用第三人的视角观察法律制度。只不过，以哈特为代表的法实证主义学者则进一步认为，内部视角对于法律的存在具有积极的意义，更使法学成为一种独立的学科，法学研究者应当参与到法律过程本身之中，将自身置身于参与者（法官、律师或法律顾问等）的立场，必须自己发现法律。“内在参与者的观点，要求人们对法律理论的目的进行反思，同时，要求人们对法学家的社会角色进行反思。”[13]不难发现，尽管哈特与德沃金所谓内部视角，确实触及到法学内部视角之关键“部位”，但或许受英美判例法以及法官在判例法创制中的深刻影响，他们把法学家立基的内部视角置于法官或律师等主体身上。本来，这也没有什么，只要法官与律师都是法律的守夜人，那么，法官与律师的守则，也就是秉持内部视角的法学研究者的守则。可问题在于，一方面，毕竟法学研究不是法律适用，即便法教义学对法律适用常常有巨大的贡献，甚至在司法裁判中容易被援引，[14]但它不是、也不可能是法律适用和司法裁判的直接根据，大多数情形下，只是增进说理的论据。另一方面，法学家基于内部视角的学术研究，除了像法官、律师那样，“根据法律思考”，从而对法律保有一种温情的敬意之外，还必须秉有另一种立场，那就是探求法律内部的真理（法律结构及其规律）并对实在法秉持一定的批判立场，惟其如此，才不但有“法教义”，而且有“法教义学”，否则，法官、律师就足以替代学者的工作了，学者则有些多余。绕了这么大一圈，那么，法教义学或法学的内部视角究竟是什么呢？一言以蔽之，在对象上，内部视角主要指向以法律规范为前提的制度事实，特别是成文化的法律规范、司法判例（行政文书）和民事契约；在方法上，内部视角则指向规范分析方法。（二）法（教义）学研究对象之内部视角法教义学的研究对象是什么？按照前述其研究属于内部视角的论述，则其研究对象，就也是内部视角的问题。所谓内部视角的问题，既有对象问题，也有方法问题。这里先就法教义学能够有用武之地的场域——内部视角的研究对象予以探讨。众所周知，任何一种学问，离不开特定的研究对象。即便一种“元学问”，也离不开“元对象”。至于在社会分工背景下导致的学术分工，从本质上讲就是研究对象的分工。相信崇尚法教义学的学人们，在强调法学的“专业槽”时，绝不反对对法教义学研究对象之外的其它社会现象，例如道德、习俗、纪律、社会组织、交往结构等的深入研究，不反对法教义学之外，还有其它学问。只是法教义学应当心无旁骛地关注其内部视角的研究对象而已。对此，连雄心勃勃的激进法律实证主义者拉兹也强调：“法哲学只提供实践问题的哲学回答的一部分。固然，任何具体问题还关涉其他诸多方面，这些方面可以由实践理性的其他哲学部门给予探讨，法哲学本身只关心实践问题的法律方面，也就是说，关心一定的行为具有法律效果这一事实普遍地影响实践性审慎和特定地影响道德考量因素的方式。这就是法律权威的问题。”[15]可见，当我们讲法学研究的内部视角时，其首先的内涵指向，不是前述“像法官或律师那样思考”，而是研究者对法律及其相关事实的基本尊重。[16]这正如一位人类学家必须尊重作为其研究对象或事实的“他者”，一位经济学家必须尊重作为其研究对象或事实的经济活动及其规律一样。否则，其研究只能谓之随心所欲，游谈无根。当然，每门学科尊重其研究对象，绝不是说其研究对象本身就构成相关学问。不能发现其研究对象内部的发生根据、要素结构、类型划分、逻辑关系、运动轨迹……并在此基础上提出改进措施或完善路径，那么，对象自身无论如何也不会自发地展示其知识、学问属性。这正是学者、特别是法学者在内部视角尊重其研究对象时，与法官、律师、检察官、甚至行政执法者尊重同一对象之不同处。现在该到笔者明确内部视角的法学研究对象究竟是指什么的时候了。一言以蔽之，这一研究对象，就是法律规范及其调整下的相关事实。这一事实，可径称为制度事实。制度事实，早在语言哲学家们那里已经得到了系统的描述。特别是语言哲学家塞尔的“集体意向性”和“制度性事实”这两个概念的提出，[17]不仅在哲学上丰富了对制度的研究，而且直接启迪了法学上的制度研究。这就是以麦考密克和魏因贝格尔为代表的“制度法论”。两位学者大体遵循塞尔语言学有关对人类事实的两分法——原初事实和制度事实，强调法律的制度事实属性，得出“作为制度事实的法律”这一命题，并期望藉此建立一种“超越实证主义和自然法”的全新理论。[18]笔者要强调的是，固然，法律是制度事实，但一方面，法律仅仅是引发制度事实的规范前提，具体的制度事实，虽在法律的规范体系内，但并不局限于法律规范本身，例如，法律观念、法律主体（尤其法律组织）、法律行为、法律监督以及法律设施等皆属于制度事实，一种具有权威性的规范性事实。[19]它们作为制度事实，并取得合法性，毫无疑问，需要法律规范为前提，但它们本身是法律引发的制度事实，不是“作为法律的制度事实”。在此意义上，制度事实的外延显然要大于“法律作为制度事实”。另一方面，由于能够引发制度事实的规范不止法律（尽管法律是最重要的引发制度事实的规范），还有其它社会规范，例如习惯、道德、宗教、纪律等，以它们为根据，多形成经济学家所谓的非正式制度。[20]对此，如果要纳入制度事实范畴，不妨命名为非正式制度事实，以对应于由法律所引发的正式制度事实。那么，作为法学内部视角研究对象的制度事实，究竟是指什么？首先，它是指由法律所引发的正式制度事实，其包括了法律规范及在其所调整下的法律意识、法律主体（组织）、法律行为、法律反馈以及法律设施等。其中文本化的最重要的制度事实有三类，即法律规范、司法裁判（在判例法国家，司法裁判也每每是法律的一部分）和契约文书。其次，有些非正式制度事实，或由于法律之意义空缺，或由于法律之意义冲突，或由于法律之意义模糊，亦可以经由法律化的处理，即通过法律解释或独特的法律方法，把其结构在法律能够容纳的原则、甚至规则之中。[21]但应切记，此时所强调的是：通过法律精神结构非正式制度事实，使其成为具有法律效力或意义的事实，而不是相反，由非正式制度事实决定法律规范。由此可见，在法治背景下，作为制度事实的法律所引导的正式制度事实，其一是具有明显的社会全覆盖性，其二是具有对其它非正式制度事实的调整、结构与统合能力。综上所述，法学研究对象的内部视角，或者法教义学的研究对象，就是由法律所引导的制度事实，或者“作为制度事实的法律”。其中最重要的研究对象是法律规范、司法判例以及合同文书。在一定意义上讲，所谓“根据法律的思考”，其书面根据，基本是如上三者。（三）法（教义）学研究方法的内部视角如前所述，构成一门学问，除了研究对象的确定之外，还需研究方法的专门。例如经济学之为专门学问，有其独特的研究方法，如成本效益分析方法，供给需求分析方法等。所以，有学者直言：“教会鹦鹉说‘供给和需求’，也就教会了它经济学。”[22]社会学之为专门学问，在方法上，拥有抽样调查、访谈、观察等专门的方法。[23]政治学之为专门学问，在于其有专门的权力分析方法、敌我分析方法、阶级分析方法以及权力权利分析方法等。[24]那么，法学研究的方法究竟是什么，这或许又是一个人言言殊的话题。特别由于法学研究的对象——法律本身是建立在其它社会事实（经济事实、政治事实、文化事实、社会事实等）基础上的，由于它全方位、全覆盖地调整诸种社会事实，因而对它的研究，也需要反过来运用研究其它社会事实之学科的方法，一种普罗透斯式的阐释方法对于法律这种社会实践就是必要的。[25]不如此，法学研究就难说深入。但即使如此说，也不意味着法学研究在内部视角，就应当方法缺席。那么，其“出席”的方法又是什么呢？笔者认为，内部视角的法学研究方法，就是规范分析方法。或者说，如果主流法学是作为法教义学的内部视角的法学的话，那么，作为主流的法学之研究方法，即规范分析。规范分析，顾名思义，就是不但把法律规范及其相关的制度事实作为法学的研究对象，而且对这些对象本身的研究，必须严格地遵循和运用规范内部的、符合逻辑的分析方法。其最基本的特征是所谓对法律规范及其制度事实的逻辑实证。一方面，它要型构一套以法律规范为逻辑前提，并把诸社会事实全盘结构在法律规范体系，即以法律来解释、结构和调整社会事实的知识体系。在人类法学史上，无论是建立在世俗法基础上的法学，还是建立在教法基础上的法学，都恪守、秉持着相关理念——根据法律思考，即把法律规范作为法律知识体系建立的基本逻辑前提。世俗的注释法学也罢，宗教的教法学也罢，都奉法律为圭臬。法之不存，则法学难副其实。这正是哲学家以法学以及和教法学紧密相关的解经学为根据，把人类解释现象及其学说两分为“独断型诠释学”和“探究型诠释学”。[26]的原因。其中法律解释、乃至法学研究就是典型的“独断型解释”，是无法逾越其权威（法律）的解释。[27]在此意义上，规范分析方法就是以崇仰法律规范的方式，构建起一套以之为基本逻辑前提而展开的知识体系。所以，作为方法，它具有明显的封闭性、独断性、自足性。另一方面，它还要探究法律规范内部的逻辑结构。自然，这也需要秉持规范本身的立场，而不能站在规范外部说规范。因为在规范外部对法律规范的观察、理解、诠释，无法深入法律规范自身的堂奥，揭示法律规范的结构原理，展现法律规范的复杂面向。只有坚持规范研究的方法，站在规范的“阵营”内，方能得出规范内部本来的要素、构造、关系和功能。不同于前述以法律规范为前提的知识体系构造强调内部视角法律方法之独断性，对法律规范内部逻辑关系的探究所坚持的，则是法律方法的某种探究性，即在这里，不拘泥于规范独断，反而要坚持规范创新，对既有的权威规范予以观察审视、探颐索隐，叩其真，究其实。论述至此，有必要对内部视角的法律方法得出一个一般性结论了。所谓法学研究内部立场的法律方法，乃是一种研究态度或姿态，一种以规范为中心来结构社会、结构事实，把一切社会事实，包括其它社会规范，都结构在、装置于法律规范体系中的态度。即便在最终意义上如马克思所言：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行”，[28]但在法治过程意义上，法学的内部视角必须“视法律为方法”，奉规范为圭臬，即使法律不可避免地会涉及道德价值、经济关系、社会交往、政治决断、社团组织、人类生活、甚至个人性情等无尽的其他社会现象，但法学内部视角应有的态度、姿态和方法却是：把这一切都置于法律解释和调整的框架下，而不是让这一切牵着法律的鼻子走。从法学内部视角看，法律就不能仅被理解为一种功能性体系，而更多的被作为一种可以提出不同理据的规范性体系。内部视角的法学研究，承认具有争议的规范前提和规范程序的存在，以形成进行规范性论证所必要的共同框架为目的。[29]因而，哪怕某种社会现象在当下的法律规定上是空白的，也要在空白地上，画上法律的画图，插上法律的标签。这就是法学研究中内部视角的基本研究方法。如上有关法教义学研究对象和方法的论述，旨在说明，法教义学是法学之一种，是从内部视角切入的法律知识体系。因此，准确地说，其应当谓之内部视角的法学。厘清了法教义学及其与法学研究的内部视角之关系，我们再来审视法学研究的另一视角，即与所谓“社科法学”紧密勾连的法学的外部视角。三、“社科法学”，还是法学的外部视角？（一）所谓“社科法学”者——法学研究的外部视角最近十多年里，在我国法学界，“社科法学”的提法不胫而走，大行其道。但当人们想寻根问底：“社科法学”究竟是什么的时候，却每每令人大失所望。可以说，所谓“社科法学”，不过是运用其它学科，如经济学、政治学、社会学、人类学、语言学、传播学，甚至哲学、文学、史学等的方法，来研究法律和其他社会现象关系的学问之总称。在一定意义上，它就是学术界正在努力追求的“交叉学科”或“新文科”。因此，当我们笼统地说其是“社科法学”的时候，何尝不能说它们是“社科经济学”“社科政治学”“社科社会学”“社科人类学”“社科语言学”等等。[30]当然，当这样表述时，其中的颟顸别扭，也昭然若揭。这似乎也映照出“社科法学”这一提法所存在的同样的问题。那么，究竟什么是“社科法学”？为了一探“社科法学”之究竟，如下笔者不妨对这个“概念”在我国的提出和流布，略加考证。苏力大概是国内最早提出“社科法学”这一概念的学者。早在2001年——整整20年前，他就把当代中国法学按照历时性发展，三分为三个“或许正在发生”的流派，即“政法法学”“诠释法学”和“社科法学”。针对“社科法学”，他指出：“社科法学的核心问题是试图发现法律或具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约，它不大关心提法的正确与否

这里是武汉大学《法学评论》编辑部的公众号。感谢您的关注！本刊为双月刊，国内刊号CN：42-1086/D，国际刊号ISSN：1004-1303，邮发代号：38-107。

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本文载《法学评论》2021年第1期作者：高铭暄，北京师范大学京师首席专家暨刑事法律科学研究院特聘教授，中国人民大学荣誉一级教授；赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院教授；阴建峰，北京师范大学法学院教授。内容提要：在中国共产党建◆党百年之际再次实行特赦，具有重要的政治与法治意义。立足于新时期两次特赦的相关实践，有必要适时制定《中华人民共和国特赦法》，采用附条件特赦之形式，合理确定“现实社会危险性”之评估标准，适度恢复赦免性减刑制度。新时期两次特赦所确定的九类适用对象还可以在整体上保留，但也需要根据特赦的具体实践状况适当予以调整，并适当扩大其适用的对象范围，尤其是有必要将民营企业以及民营企业家所谓“原◆罪”纳入其中。关键词：建◆党百年；特赦；附条件特赦；赦免性减刑；适用对象一、前言2021年上半年，党◆中◆央将对全面建成小康社会进行系统评估和总结，然后正式宣布我国全面建成小康社会；同时，2021年也是“十四五”规划的开局之年，我国将开启全面建设社会主义现代化国家之新征程。值此历史交汇的关键时刻，中◆国◆共◆产◆党即将迎来成立一百周年。全面建成惠及十几亿人口的更高水平的小康社会，是我们党进入新世纪后，在基本建成小康社会基础上提出的奋斗目标。在建◆党百年之际宣布小康社会全面建成，意味着我们党对人民的庄严承诺得以实现，可以为建◆党百年奉献厚礼。而特赦是一项增进祥和喜庆氛围、充分展示领导人执政理念的宽大性质的法治措施。晚近十余年来，我们始终关注中国特色的特赦制度之构建，曾向中◆央◆政◆法◆领◆导◆机◆关提交多份相关的决策咨询报告，并在新时期的特赦实施过程中多次应邀参与咨询论证，在特赦施行后予以阐释、宣传和研究。[1]我们认为，在中国共产党建◆党百年之际施行特赦是值得郑重考虑的为党献礼的重要举措。众所周知，为纪念中国人民◆抗◆日◆战◆争暨世界反◆法◆西◆斯◆战争胜利70周年以及新中国成立70周年，我国先后于2015年8月、2019年6月实行了自1975年以后的两次特赦，充分彰显了以习近平同志为核心的党中央依法治国与以德治国相结合的治国理政思想，体现了重大的政治意义和法治意义。[2]如今又喜逢中国共产党成立百年，在深入考察前两次特赦实践、全面总结特赦经验的基础上再次行赦，不仅可以为建◆党百年献礼，充分展示党的执政能力和综合国力，增强民族凝聚力、提振国民士气，还可以弥补法律之固有不足，发挥特赦制度之衡平功能，推进特赦的制度化、法治化进程，促进国家治理能力和治理体系现代化，因而同样具有重要的理论与实践意义。二、在建党百年之际实行特赦的时代价值事实上，作为一项重要的刑事政策措施，赦免一般亦多是在国家重要节日、重大庆典或者政治形势发生重要变化时实施，这是有诸多国内外先例可循的。[3]例如，2020年7月30日，朝◆鲜◆最高人民会议常任委员会发布政令决定实施大赦，以纪念朝◆鲜◆劳◆动◆党建◆党75周年。而且，在建◆党百年之际再行特赦，不仅能够发挥赦免制度所固有的调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足之刑事政策功能，而且还能够凸显如下重要的时代价值：[4]第一，可以彰显全面依法治国理念，有利于形成依宪执政、依宪治国的良好社会氛围。在2020年11月的中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记再次强调，要坚持依宪治国、依宪执政。在建◆党百年之际再行特赦，不仅会是直接以宪法为依据的又一次重大宪法实践活动，也是实施宪法规范的最直接体现，有助于进一步弘扬依宪治国、依宪执政之法治理念，树立宪法的权威，强化其根本法地位，增强宪法的生命力与活力，充分发挥宪法在国家政治、经济、社会生活中的指导作用，充分体现以习近平同志为核心的党中央治国理政的新理念、新思想、新战略，从而推动社会主义法治国家建设不断迈向新水平。第二，可以体现依法治国与以德治国的有机结合，有利于展示法安天下、德润人心的仁政思想。在中央全面◆依法治国◆工作会议上，习近平总书记重申，要坚持依法治国和以德治国相结合，实现法治和德治相辅相成、相得益彰。而特赦作为宪法性规范，具有重要的规范价值和法治功能。现代意义上的特赦是法治的产物，其以宪法和法律为圭臬，遵循法定的实体要求和程序规则，沿着法治的轨道运行。同时，特赦还具有内在的道德性和外在的感化性，可以发挥一定的德治功能。特赦蕴含着对于人的理解、对于人性的关怀，[5]对被特赦者乃至其他在押服刑人员具有一定程度的教育感化功能。在建◆党百年之际实行特赦，可谓在依法治国基本方略指引下对慎刑恤囚、怜老恤幼、明刑弼教等德治传统的理性传承，既充分体现我国依法治国的基本方略，彰显法治的程序价值，也充分体现以德治国的仁政思想，必将成为我国又一次法治与德治有机结合的生动实践。第三，可以凸显“国家尊重和保障人权”的宪法精神，有利于树立我国良好的国际形象。习近平总书记在中央全面◆依法治国◆工作会议上强调，推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益。事实上，加强对人权保障和犯罪嫌疑人、被告人乃至罪犯的人权司法保护，是我国宪法和刑法、刑事诉讼法的基本原则。随着刑事司法改革的深化，人权司法保护观念日益深入人心。“人权入宪”这一我国人权保护的重大进步，更是给人权之刑法保护奠定了坚实的基础。而现代特赦制度具有救济司法误判、缓和刑罚严苛之功能，它的施行对于保护犯罪嫌疑人、被告人乃至罪犯之合法权益具有重要意义。在建◆党百年之际适时对部分服刑罪犯予以特赦，是我国人权司法保障的一次具体体现，可以生动展现我国人权司法保障水平，有利于进一步树立我国开放、民主、法治、文明的国际形象，以事实化解和驳斥一些人对我国人权状况的误解与偏见。第四，有助于切实贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会的和谐与稳定。作为我国新时期应对犯罪的基本刑事政策，宽严相济刑事政策重在根据不同的社会形势、犯罪态势与犯罪的具体情况，对刑事犯罪采取区别对待之立场，科学、灵活地运用从宽和从严两种手段，并侧重强调“宽”的一面，注重“宽”与“严”之间的协调运作。宽严相济刑事政策的切实贯彻，有助于弘扬宽容精神，逐步树立科学的犯罪观和理性的刑罚观。而只有树立科学的犯罪观与理性的刑罚观，才能为特赦制度的常态化运行涤除观念障碍。反之，特赦制度的常态化运行也能从侧面反映出逐渐走向科学和理性的犯罪观与刑罚观。特赦作为一种刑罚消灭制度，侧重体现的是宽严相济之“宽”的一面。在建◆党百年之际实施特赦，正是贯彻宽严相济刑事政策的实际举措，可以体现宽严相济刑事政策区别对待之基本内核，是遵循“以宽济严”政策内涵的合乎逻辑的选择，[6]契合我国刑罚宽宥、人道、轻缓的精神，有利于充分发挥特赦的感召效应，鼓励罪犯悔过自新，强化刑罚教育改造效果，也有助于改变普通民众对严刑峻法的过度依赖，破除“刑罚万能”观念，最大限度地化消极因素为积极因素，促进社会和谐稳定。而且，新时期的特赦还可以对部分服刑罪犯明确设定排除适用之范围，这实际上也体现了从严的一面，同样彰显了宽严相济刑事政策的要求。第五，有助于推动特赦的制度化、法治化建设，实现特赦制度的常态化运作。习近平总书记在中央全面◆依法治国◆工作会议上强调，要坚持在法治轨道上推进国家治理能力和治理体系现代化。而实现国家治理举措的制度化、法治化，无疑是其中极其重要的一环。赦免是国家治理的重要措施，发挥着衡平社会关系、调整利益冲突、弥补法律不足的刑事政策机能，为现代绝大多数国家所采用。特赦制度在我国历史悠久、源远流长，但在1975年以后长达40年的时间内，却长期沉寂、几近虚置。新时期重启特赦制度，并在四年内两次实行特赦，则再次激活了我国宪法中的特赦条款，使之由法律层面落到实践层面，也使特赦的决定和实施在实践中得到检验。而在建◆党百年之际再次行赦，不仅可以进一步实现特赦的常态化运作，也有助于促进特赦的实体要件与程序规则的规范化，推动特赦的立法化进程，加快特赦的制度化建设，从而对具有中国特色的赦免制度的法治化建设起到积极的推动作用。三、在建◆党百年之际实行特赦的基本构想赦免制度在我国新时期获得重生，有其特定的政治背景与社会根由。2015至2019年四年之内的两次特赦，不仅收到了良好的政治效果、法律效果和社会效果，也展示了我们党的执政能力和执政水平，体现了党的执政自信与制度自信，充分彰显了以习近平同志为核心的党中央治国理政的新理念、新思想、新战略，更是习近平法治思想的具体体现。而且，新时期的这两次特赦也是随着文明的人权观、科学的犯罪观与理性的刑罚观在我国得以逐步确立的应时之策，是近年来我国刑事司法改革取得实效后的顺势之举。在建◆党百年之际，着眼于国家稳步发展的大局，审时度势、果断而慎重地再次行赦，可以最大限度地达成赦免制度维护国家、社会整体利益之初衷。在此，我们结合新时期第八次、第九次特赦的相关实践，就建◆党百年之际再次行赦提出如下初步构想和建言：（一）适时制定《中华人民共和国特赦法》党的十八届四中全会提出，建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。我国特赦制度自1975年之后曾长期处于“休眠”状态，这与没有完备的特赦法律规范体系不无关系。以宪法为根据加强特赦制度立法，把新中国成立以来的特赦实践和经验上升为法律，及时制定《中华人民共和国特赦法》，不仅有助于构建完备的特赦制度体系，规范特赦的实践工作，为特赦提供法律支持，促使特赦走向制度化、法治化轨道，也有助于形成维护宪法制度、尊重宪法权威的社会氛围，彰显“国家尊重和保障人权”之宪法精神。为此，我们建议尽快将制定专门的特赦法纳入立法规划，及时制定《中华人民共和国特赦法》，对于特赦的决定与颁布、适用对象与范围、适用条件、程序、承办单位等具体事项作出专门而详细的规定。具体而言，可以从如下两个宏观方面展开：1.关于特赦法的立法模式选择综观世界主要国家和地区赦免立法实践，主要有两种立法模式：第一种是集中立法，又称专门立法模式，即制定一部全面、集中针对赦免制度的综合性法律，将与赦免有关的法律条文全部纳入该部法律之中，并冠以《赦免法》《恩赦法》等称谓，采用该立法模式主要有日本、德国、韩国及我国台湾地区。如德国于1935年、韩国于1948年8月、我国台湾地区于1953年3月分别颁布了《赦免法》，日本于1947年3月颁布了《恩赦法》，作为各自实施赦免的规范依据。第二种是分散立法，又称混合立法模式，即有关赦免的法律规范散见于《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》等相关法律之中，采取该立法模式的国家主要有法国、俄罗斯。上述两种立法模式各有利弊。分散立法模式可以在不变更现行法律体系情况下，对赦免制度进行查漏补缺式的规定，弥补赦免运行中的规范空白，立法成本较低。集中立法模式有利于增强赦免法律制定的系统性、整体性和协调性，可以避免或减少法律冲突与漏洞。相对而言，集中立法模式优势更为明显，也必将为越来越多的国家所采用。当然，各国采取何种立法模式都是根据自身国情和历史形成的，并不是集中立法必然优于分散立法。适合本国国情、有利于制度意旨发挥的赦免立法模式才是最佳的立法模式。比如，法国并没有针对特赦的专门立法，而是通过宪法、刑法、刑事诉讼法等法律对特赦制度进行全面而细致的规定。尽管如此，但法国的特赦制度无论在实体层面还是在程序方面，均通过十分详尽的规定对特赦权的行使进行了严格的约束和规范。因此，有学者认为法国特赦立法“堪称世界范围内赦免制度的典范”[7]。我们认为，根据具体国情及特赦实践状况，我国制定专门的特赦立法势在必行，通过采用集中立法模式，对特赦的涵义类型、权限配置、适用范围、法律效力、运行程序等内容进行明确规定，为特赦制度的高效、规范、常态运行提供坚实的规范依据和程序保障。首先，采取分散立法模式须对宪法、刑法和刑事诉讼法同时进行修改，还要确保相关法律之间的协调性和系统性，修法工程量浩大，周期较长。目前，除宪法对特赦权限作出规定外，其他宪法条款及刑法和刑事诉讼法均未涉及特赦的实质性规定。因而，制定一部单独的特赦法，将有关特赦的规定全部纳入该法之中，可以保证特赦立法的系统性，不仅工作量相对较小，而且不牵扯宪法、刑法及刑事诉讼法的同步增删，相关法律之间协调起来更为简易。其次，从宪法及刑法、刑事诉讼法性质来看，宪法属于国家根本大法，宪法规范对各项制度的规定本来就带有原则性，需要通过部门法或者宪法性法律予以具体化，将有关特赦的实体条件和程序规范规定于宪法之中，与宪法根本大法的性质不相协调。此外，特赦虽然涉及刑罚适用，但其却属于宪法制度，而且特赦权与司法权，特赦程序与刑事诉讼程序性质迥然有别，将特赦规范规定于刑事诉讼法之中名不副实。特赦法属于宪法性法律，现代各国的赦免制度一般由宪法或行政法所规定，而不在刑法中规定。[8]正如有论者指出的，赦免制度既不可能在高度纲领性、概括性的宪法中作出详细的规定，也不可能在原则、程序毫不相容的刑事诉讼法中加以明确。要在具有悠久成文化传统的中国实现赦免行为法治化，必须制定单独的赦免法。[9]此外，现在也有很多国家或地区将赦免的适用范围扩大到行政性处罚和纪律性制裁上来。比如，韩国就曾对因交通违章而被吊销或停用驾照者予以赦免。实践中，有些行政性处罚实际上是犯罪或其他行政处分的附随后果，其严苛性有时并不亚于本罚。如根据我国《律师法》第7条规定，对于受过刑事处罚的（过失犯罪除外）、被开除公职的等人一律不予颁发律师执业证书，不论其品行、学识及犯罪原因等因素，而且是终身禁业。这种从业禁止断绝了某些专业人士的生计，有时比刑罚或开除公职本身更为严厉，赦免的必要性可能更大。将这种“准赦免”规定到刑法或刑事诉讼法中都不妥当，理想的做法就是规定在专门的赦免法中。当然，这种对行政性处罚和纪律性制裁的赦免与对刑事制裁赦免有较大差别，是否采用可以进一步研究，但制定专门的赦免法可以为该情形的研讨预留立法空间。综上，制定特赦法是我国实现特赦制度化、法治化的必然要求。2.关于特赦法的制定策略制定特赦法的是一步到位，还是分步实施，学界有不同的观点。有学者坚持赦免立法的两步走路径：第一步是以宪法性解释或宪法修正案的形式，对特赦的内涵、实施机构、权限配置等问题予以明确、细化。第二步是待时机成熟时，制定单独的赦免法，对于赦免权行使的限制性原则、赦免的专门机关、赦免的类型以及赦免的启动、审议、决定、发布、执行、监督等程序作专门规定。可先由全国人大常委会通过《关于中特赦规定的解释》方式对特赦相关事项予以明确规定。[10]也有论者提出，目前采取分散立法模式，待时机成熟时再制定单独的赦免法。[11]我们认为，我国已经实行了9次特赦，形成了一定的赦免先例和惯常做法，可以考虑一步到位直接制定专门的特赦法，没必要再分步骤实施。而且，从现实操作来看，由全国人大常委会进行宪法性解释或者采取宪法修正案形式，并不比制定一部专门的特赦法更加简易。即便进行宪法性解释或采取宪法修正案形式，如果规定的特赦内容较少，势必需要多个宪法性解释或宪法修正案来接续规定，从而导致特赦立法的支离破碎；如果规定的特赦内容较多，则变成了没有特赦法之名而有特赦法之实的专门立法，这样还不如干脆直接制定一部特赦法。因此，我们建议可以直接草拟专门的特赦法，并在赦免实践不断加以修订完善。（二）附条件特赦形式之提倡通过对我国新时期第八次、第九次特赦实践的考察，可以发现，这两次特赦虽然对于实质条件的设定有所差异，但均把“释放后不具有现实的社会危险性”作为判断能否特赦的实质性条件。相对而言，这一规定是基本妥当的。毕竟这两次特赦的对象范围相对不大，且获得特赦的大多是未成年犯，对其实质条件的把握的确不宜过严。不过，我们始终主张，为了更加充分地发挥特赦在新时期的功能与价值，可适当扩大特赦的对象范围。所以，对于建◆党百年之际的特赦，我们仍然持此一见解。而特赦对象范围的扩大，则意味着整个社会安全风险的增加，因此对特赦实质条件的考量就需要更加谨慎与契合实际。事实上，由于所谓“社会危险性”之证明颇具特殊性，若无切实的再违法犯罪情况，单凭书面的格式化考核记录，很难准确推断罪犯释放后是否仍具有现实社会危险性。即使罪犯在服刑或者社区矫正期间没有违法犯罪，特赦后依然可能发生再犯的情况，甚至再犯性质相同之罪的比例也会很大，第八次特赦后的未成年人再犯情况即是明证。据我们从中国裁判文书网所收集的案例，第八次特赦后的未成年人再犯案件即有130件，其中前后罪性质相同的案件多达91件，特赦后多次再犯的案件为20件。这充分说明，特赦前的社会危险性评估具有一定的不确定性，且从罪犯的个人情况来看，其改造效果也是动态变化的，完全依靠事前的社会危险性评估并不能有效平衡宽恕服刑罪犯与保障社会安全之双重目的。相反，还可能引发两种极端现象：一是罪犯在获得特赦后，由于完全没有了服刑或者社区矫正条件的约束，再次走上犯罪道路；二是在社会危险性评估中，某些认为自己符合特赦条件的罪犯因未获特赦，产生不满情绪，进而排斥甚至放弃再改造。因此，为尽可能避免对罪犯进行过分严苛的评估，并且最大程度保证其被释放后不致再危害社会，基于特赦前的社会危险性评估难以充分发挥作用之现实困境，我们主张对罪犯特赦后的行为给予某种限定，亦即确立附条件特赦制度。由此，特赦效果在实践中便有了事前社会危险性评估与事后行为限制的双重保障。具体而言，我们所提倡的附条件特赦，是指被特赦的人在一定的期限内不能再次故意犯罪，否则被给予的特赦应溯及既往予以撤销，并将新判决所确定的刑罚和原罪被特赦时剩余的刑罚一并执行。同时我们建议，出于和其他刑罚消灭制度之间相互协调的考虑，可将该期限限定为5年。需要指出的是，有论者认为附条件特赦属于缓刑制度的一个类型，或可看作假释制度的一种创新或变异[12]。这一观点实际上源于未能真正认识到附条件特赦的独特价值。特赦制度的价值在于调节利益冲突、衡平社会关系、救济法律不足，而普通缓刑往往受法律规定的条件限制，不能及时因应司法实践中出现的特定情形。准予特赦并附加一定条件，无非是传统特赦制度的改良，这种新的附条件特赦能够在灵活运用并发挥其独特价值的同时，在一定程度上收到防卫社会之功效。同样，刑法典所规定的假释制度亦有其适用条件的限制，会导致在某些情形下，犯人确有实据足以使人认为其可能不致再犯罪，而有提前予以释放之充分理由，但却碍于不合假释条件而无法得遂。而此时赦免制度的存在便可以恰当地起到弥补法律不足之功效。不过，若没有附条件赦免，径直予以特赦或免刑而不附加任何条件，则既有冒险之虞，又恐导致普通民众的反对，甚或致犯人因欠缺必要监督而不能自持竟重又犯罪。其结果，要么是因为欠缺附条件特赦，而斫杀诸多犯人自新之机会；要么是特赦制度被滥用，缺乏必要的监督，导致犯人重新犯罪，危及社会安全。其实，这也正是附条件赦免制度在欧美许多国家得到不断发展之缘由。据此，我们建议，在建◆党百年之际行赦时，可以采用附条件特赦的形式，具体要求为：罪犯在被特赦后5年内不得再次故意犯罪，否则被给予的特赦应溯及既往予以撤销，并将新判决所确定的刑罚和原罪被特赦时剩余的刑罚一并执行。（三）赦免性减刑之适度恢复赦免性减刑是相对于普通减刑而言的。两者在立足点上都在于减轻被判刑人的原判刑罚，其后果也都是使刑罚执行权部分消灭。但是，赦免性减刑属于赦免制度的具体形式，系外在于刑法的、基于弥补法律功能之不足而存在的一种制度，其本身不属于刑罚制度，也不由刑法加以规定；而普通减刑则是一种具体的刑罚执行制度，属于对服刑中确有悔改表现的犯罪人的回报和奖励，是司法机关的一项经常性的工作，是实现刑法有关规定的具体表现。[16]两者之间在性质、适用主体、适用程序、适用条件和根据、适用对象、适用效果等诸方面均有明显的差异。[17]事实上，赦免性减刑既可以对某一犯罪人实行，也可以对数位犯罪人实行；可以对特定犯罪的犯罪人实行，也可以对被判特定刑罚的犯罪人实行；可以是减轻宣告刑，也可以是减轻执行刑。此处值得探讨的问题是，赦免性减刑在具体适用时能否附加条件？对此，学者们有不同的观点，各国、各地区的实践也多有不同。许多学者认为，作为一种赦免制度，赦免性减刑的实施并不以犯罪人的真诚悔罪为适用前提。因此，如果在赦免性减刑命令中为犯罪人规定具有实质内容的服刑条件或者悔过表现等条件，则其就不能再被理解为赦免性减刑，而在性质上已经向着普通减刑的方向发展，有可能异化为普通减刑。[18]我们认为，由赦免权人主动实行的赦免性减刑，固然不必以犯罪人的真诚悔罪为前提条件，但显然也不能否定在犯罪人真诚悔罪的情况下也可以给予赦免性减刑。因为不真诚悔罪的尚且可以给予赦免性减刑，真诚悔罪者又怎能被排除在外？诚然，真诚悔罪者往往可以通过普通减刑之途径减轻其刑罚，但普通减刑的适用毕竟还要受到法律规定的限制，在某些不能适用普通减刑的情况下，当然不能排斥赦免性减刑的适用。而且，赦免性减刑除了由国家主动实行外，在很多国家还可以由受刑人本人提出申请，而这实际上也是相关国际公约的要求。如果国家主动施行，当然在整体上要考虑社会、政治形势等诸多因素，至于具体的受刑人是否真诚悔罪则非所问；但是，如果系受刑人向赦免权者申请，如果没有任何条件限制，岂不乱套？因此，在后一种情况下，受刑人是否真诚悔罪应该成为赦免权考虑能否给予赦免性减刑的前提条件之一。具体到我国而言，虽然宪法及现行刑法典都没有单独规定赦免性减刑制度，但是通常认为，新中国成立后前七次特赦中实际上包含了赦免性减刑的内容。[19]例如，1959年9月17日的首次特赦之中就规定，判处死刑缓刑2年执行的罪犯，缓刑时间已满1年、确实有改恶从善表现的，可以减为无期徒刑或者15年以上有期徒刑；判处无期徒刑的罪犯，服刑时间已满7年，确实有改恶从善表现的，可以减为10年以上有期徒刑。上述减刑是在特赦令中规定的，与赦免性减刑的内容基本一致，因而可以归诸于赦免性减刑之行列。以此为基础，我们认为，在建◆党百年之际的特赦中，可以通过将赦免性减刑纳入特赦的范畴，而适度恢复赦免性减刑之适用。换言之，特赦的效果并不只限于一概释放，还可以通过赦免性减刑免除部分刑罚的执行。对于曾为党和国家的建设做过较大贡献、被判处长期自由刑且已服刑10年以上的服刑罪犯，如果确已真诚悔罪，也可以通过赦免性减刑，在合理的幅度内缩减其服刑的刑期。必要时，可以借鉴欧美国家之做法，对赦免性减刑附加撤销减刑之后续性条件。从长远来讲，赦免性减刑的适度恢复也可以在减少死刑适用、构建死刑赦免制度、缓和终身监禁刑之严苛等方面发挥独特的作用。（四）适用对象范围之适当扩大1.既有适用对象之保留与延续新时期两次特赦的适用对象可以分为以下三类：其一，曾为国家和人民做出过积极贡献的服刑罪犯。此类对象共有四种人，既包括参加过中◆国人民◆抗◆日战◆争、中◆国◆人◆民◆解◆放◆战◆争的服刑罪犯，也包括新中国成立以后参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的服刑罪犯，还包括新中国成立以后为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上“劳动模范”“先进工作者”“五一劳动奖章”等荣誉称号的服刑罪犯，以及曾系现役军人并获得个人一等功以上奖励的服刑罪犯。其二，属于需要给予从宽处遇的特殊群体的服刑罪犯。此类对象包括年满75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的服刑罪犯，犯罪的时候不满18周岁，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的服刑罪犯，以及丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的女性罪犯。其三，基于司法实践以及犯罪人具体情况需要通过特赦予以补足的服刑罪犯。主要又包括两种情形：一是因防卫过当或者避险过当，被判处3年以下有期徒刑或者剩余刑期在1年以下的服刑罪犯；二是被裁定假释已执行1/5以上假释考验期的，或者被判处管制的服刑罪犯。[20]我们认为，鉴于我国新时期的两次特赦均取得了良好的政治效果、法律效果和社会效果，上述既有的特赦适用对象在建◆党百年之特赦中还可以在整体上保留，并根据特赦的具体实践状况从以下方面适当予以调整：（1）考虑到参加过中◆国◆人◆民◆抗◆日◆战◆争、中◆国◆人◆民◆解◆放◆战◆争的服刑罪犯本就寥寥无几，在第8次特赦中此类对象只有50人，而且鉴于此类对象并未附加排除适用之限制条件，随着这批人员被释放，实际上已没有符合这类条件的服刑罪犯。何况，此类对象已届耄耋之年，基本丧失了危害社会的能力和再犯可能性，因此尽管第9次特赦并未公布每一类特赦对象的具体人数，但想来符合条件的此类服刑罪犯几近于零。为了避免特赦制度流于形式，在建◆党百年之际的特赦中，可以不再将此类对象纳入特赦之范畴。（2）就新中国成立以后参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战的服刑罪犯来说，参加过上世纪五十年代抗◆美◆援◆朝、援◆越◆抗◆法◆战◆争的，基本已年过八旬；参加过六十年代中◆印◆边◆境◆自◆卫◆反◆击、中◆苏◆边◆境◆珍◆宝◆岛◆自◆卫◆反◆击、援◆越◆◆抗◆美、援◆老◆抗◆美◆战◆争的，大体已年过七旬；即便是参加过七八十年代中◆越之间战争的，至少已年过五旬，大部分则年过六旬。实际上，在第8次特赦中，符合条件的此类对象也只有1428人。而第9次特赦为此类对象设定了与第8次特赦一样的排除适用条件，即均将犯贪污受贿犯罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪、黑社会性质的组织犯罪，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，有组织犯罪的主犯以及累犯排除在外。这也意味着，除非将此类对象的排除适用条件加以调整，否则几无符合条件的服刑罪犯。考虑到此类服刑罪犯曾为保家卫国做出过突出贡献，我们建议，将前两次特赦的排除适用条件取消，以便扩展建◆党百年之际特赦的适用范围。因为新时期的特赦均有“释放后不具有现实社会危险性”之实质性限定，而且，经过近年来的刑罚执行体制机制改革，我国已经实现了对罪犯“收得下、管得住、跑不了”的底线规则，对此类对象不设排除适用条件而全部予以特赦，相信并不会危及社会的安宁、和谐与稳定。（3）为了彰显自古有之的“矜老”传统，承续刑事立法和司法实践亦已体现的对于老年犯从宽处罚之精神，我国新时期的两次特赦均将“年满75周岁、身体严重残疾且生活不能自理的服刑罪犯”纳入适用范围。不过，鉴于同时具备“年满75周岁”“身体严重残疾”和“生活不能自理”这三个条件的服刑罪犯很少，第8次特赦中此类对象仅有122人，故而对老年服刑罪犯的特赦更多凸显的是宣示与象征意义。为了进一步延展特赦的惠及范围，我们认为，可考虑将此类对象的年龄降至70周岁。2.新的适用对象之拓展与增列（1）在企业经营过程中因制度缺陷而犯罪的民营企业家。改革开放之初，我国实行计划经济体制，重视对国有企业的产权保护而忽视民营企业。于夹缝中求生存的民营企业家，在创业初期可能采用了非常规手段经营发展企业，有的在不同程度上触犯了刑法，构成了人们所说的◆“◆原◆罪◆”◆。近几年的《中国企业家犯罪报告》也显示，民营企业家的犯罪多属于为降低经营成本、获取经营资金以缓解经营困难的“压力型”犯罪。相对于国有企业中企业家的“权力型”犯罪而言，这种罪名结构特征差异的背后，反映了制度设计层面对民营企业的不公平待遇。由此也刺激和诱发了某些民营企业家走向违法犯罪之路。[21]尽管当前我国的产权保护制度以及刑法等相关立法也在不断革新与完善，但基于上述经济体制与法律的原因，先前被定罪处罚的民营企业家，目前仍有部分身陷囹圄之中。[22]在2018年11月召开的民营企业座谈会上，习近平总书记充分肯定了民营经济的重要地位和作用，要求以发展的眼光看待民营企业历史上曾有过的一些不规范行为，并多次强调要甄别纠正一批侵害企业产权的错案冤案。本此精神，我们需要正视特定时期为冲破阻碍经济发展的旧有体制等原因而产生的企业“原罪”问题，并可考虑借助特赦制度来解决。有鉴于此，我们认为，很有必要在建◆党百年之特赦中，对民营企业以及民营企业家所谓“原罪”案件予以考察，特赦部分相关人员。当然，需要进一步明确可以特赦的民营企业以及民营企业家◆“◆原◆罪◆”◆之范围、起始时间乃至具体的犯罪类型。申言之，应当纳入特赦范围的只能是与民营企业以及民营企业家经营活动密切关联的逃税、行贿、非法集资等犯罪，而不应包括杀人、放火、强奸等侵犯人身权利、危害社会治安的罪行。（2）因新旧法律变更导致被判罪刑严重不均衡的服刑罪犯。由于社会经济的持续发展，刑法及相关司法解释条文对于某些罪的定罪量刑标准也趋于提高。这就意味着，原先被认定为犯罪或重罪的行为，现行刑法已不再认为是犯罪或者仅认为是轻罪。例如“投◆机◆倒◆把”行为虽曾经被认定为犯罪，但现行刑法早已废除相关规定。还有一些罪名刑法虽尚未修改或废除，但已明显不适于当前时代，且前置法已作出修改。例如，2013年修订后的《公司法》已经将公司注册资本实缴登记制改为了认缴登记制，并取消了最低注册资本限额的限制性规定，但刑法尚未对“虚报注册资本罪”“虚假出资、抽逃出资罪”及时废除或者修改。再如，盗窃罪的定罪量刑标准经历过1997年刑法典以及2011年《刑法修正案（八）》两次重大修改，并且在此期间相关司法解释也对盗窃罪的刑罚适用标准作出了较大幅度的提高，导致盗窃罪前后定罪量刑标准出现巨大差异。曾有行为人因于1996年盗窃价值11万元的财物被判处死缓[23]，而如今盗窃11万元的量刑标准为3年以上10年以下有期徒刑。事实上，关于贪污贿赂罪的量刑标准的变更也属于此类情形。而对于此类由于法律变更而导致的“同罪异罚”困境，特赦制度即是最好的解决之道。其可在尊重刑事判决、维护判决稳定性的基础上，补救法律之不足，修正刑罚之过分严苛，有效发挥其衡平功能。[24]因此，我们认为，应当将由于法律变更而导致被判罪刑严重不均衡的罪犯纳入特赦的适用范围。（3）为党的发展与建设做过较大贡献并曾获得省部级以上荣誉称号的服刑罪犯。在当前和平年代，同战争年代参加正义战争的人士一样，那些曾为建国、社会主义革命和建设、改革开放做出贡献的人士，同样应值得我们永远铭记与感激。即便是目前正在服刑的罪犯，他们曾经为国家和人民做出过的巨大贡献亦不能因其罪行而抹杀。因此，第9次特赦将新中国成立后为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上荣誉称号的服刑罪犯纳入了对象范围。基于同样的道理，我们建议，将曾为党的建设与发展做出过突出贡献，并获得“全国优秀共产党员”“全国优秀党务工作者”等省部级以上荣誉称号的服刑罪犯，纳入特赦的考察范围，进一步考量其所受表彰的级别、所犯罪行的种类以及剩余刑期等情况，以决定是否予以特赦。对此类为党的发展与建设做出过重要贡献的罪犯予以特赦，正与喜迎建◆党百年周年之主旨与氛围契合，表明党和国家对于他们既往贡献的认可和褒奖，也有助于彰显国家德政，展现与民更始的节庆气氛。（4）引起我国与相关国家之间的外交纷争，已在国内判刑的犯罪人。作为一项刑事政策工具，赦免制度的运用可以缓解国际矛盾，解决外交冲突。注重运用赦免制度此一功能的事例不胜枚举。例如，2020年9月7日，菲律宾◆总统杜特尔特基于国家利益之考虑，宣布对因谋杀罪而被判处10年监禁的美国士兵约瑟夫·彭伯顿予以特赦。沙特阿拉伯当局2003年8月9日赦免6名涉嫌在两年前从事爆炸活动而被判刑的英国人，即很好地改善了两国的关系。[25]而俄罗斯总统普京2000年12月14日特赦美◆国◆前◆海◆军◆军◆官◆波◆普，亦为通过赦免制度来缓和国际矛盾、解决外交冲突的适例。波◆普因涉嫌窃取俄罗斯水下高速鱼雷机◆密于同年４月３日被俄◆安◆全◆部◆门拘捕。此后，时任美国总统的克◆林◆顿及有关方面以波◆普身患癌症为由，强烈要求俄方释放波◆普。2000年12月６日，莫斯科市法院以间谍罪判处波◆普有期徒刑20年。判决作出后，美国方面反响强烈。同年12月8日，波普致信俄总统普京请求赦免。普京随后将其赦免请求信转交俄总统特赦问题委员会讨论，并在该委员会的建议下做出赦免的决定，从而缓解了俄美之间因这一间谍事件而引发的外交风波。具体到我国而言，我国近年来所面临的国际形势日益严峻复杂。随着中美关系的急剧恶化，我国与整个西方阵营的关系也急转直下，明显针对我国的美日印澳联盟呼之欲出。这意味着我国外交处于非常需要突破的局面。而目前在我国监狱中服刑的外籍人员日益增多，产生了很多颇为棘手的问题。相关资料显示，近年来我国境内的外籍罪犯人数增长迅猛。2004年以后的５年，平均每年增长31％，比全国同期押犯增长率高出27个百分点。截至2008年底，外籍罪犯人数已达4000人，尤其是国籍不明、无国籍罪犯、来自非洲地区的罪犯之人数增长速度较快，给监狱安全稳定带来较大压力。而且，外籍罪犯涉及84个国家，语言达20多种，宗教信仰涵盖世界五大宗教。涉毒罪犯占79％，10年以上有期徒刑罪犯占88.5％，无期徒刑、死缓罪犯占

本文载《法学评论》2020年第3期作者：张明楷，清华大学法学院教授。内容摘要：刑法第114条中的“危害公共安全”是对具体危险犯的表述，不应将“危害公共安全”变更表述为“足以危害公共安全”。虽然刑法分则第二章所保护的是公共安全，但对公共安全的具体内容应当分别根据刑法条文的具体规定予以确定。总的来说，公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体等方面的安全，但刑法第114条所保护的只能是不特定且多数人的生命、身体的安全。其中的“不特定”并非指行为对象的不确定，而是指危险的不特定扩大。通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪。对于高空抛物行为，应当根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物、寻衅滋事等罪。关键词：高空抛物；危害公共安全；以危险方法危害公共安全罪；故意杀人罪一、问题何在？

[41]参见[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]克莱夫主编：《欧洲司法原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》（第一、二、三卷），高圣平等译，法律出版社2014年版，第762页。

从依宪治国、依宪执政的逻辑和经验来看，如党的活动违反了宪法也应受到追究，不能因为执政党的地位就认为党不可能违宪，否则，就不是实事求是的态度，不符合依宪治国、依宪执政的规律。

本文载《法学评论》2018年第1期作者：吴汉东，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。内容摘要：知识产权意义上的损害，实质上是对知识产权所蕴含资产价值的损害。损害赔偿客体的资产价值特征，是关于知识产权市场价值观的基本认识；损害赔偿数额的认定，包括价值判断标准的法理论与价值计算方法的法技术；司法定价的运行模式，即是以知识产权的“合理价值”为基础，计算其收益能力（市场价值）在特定时间的市场条件下的货币表现（市场交易价格）的分析框架。基于此，形成损害赔偿数额计算的“三步观察法”，即市场类型分析法、市场占有份额分析法和市场交易机会分析法。关键词：知识产权损害赔偿；资产价值特征；价值判断标准；三步观察法

07:00，http://www.ccdi.gov.cn/xsjw/series27/201707/t20170702_102044.html#Art2，最后访问于2017年7月24日。

Partnerships,http://www.bendigobank.com.au/public/community/community-partnerships；Community

在的普遍性问题，需要有关单位采取措施以及相关单位的规章制度、工作管理中存在严重漏洞或者重大风险等问题的，法院可以向相关党政机关、企事业单位、社会团体及其他社会组织提出司法建议。

讲座由教育部“长江学者”特聘教授、《法学评论》主编秦前红教授主持，他在致辞中感谢王明雯教授专程来院讲学，高度评价王明雯教授作为法学家为推动人民代表大会制度实践创新、推进法治国家建设所做出的突出贡献。

[18]东京高等裁判所曾经就原告关于高层住宅景观权的争议，作出不存在诉的利益的裁决。具体理由是本案的权利不是已经成熟的权利。东京高裁2001年6月7日判决，载《判例时报》1758号，第46页。

本文载《法学评论》2017年第4期作者：童德华，中南财经政法大学刑事司法学院教授。内容摘要：我国当前的刑法立法多次采用刑法修正案对刑法典进行完善，基本上放弃了单行刑法和附属刑法，步上了单一法典化的道路。法典化建立在唯理主义的的理论范式之上，但是这种理论范式的科学思维存在诸多问题，它扭曲了刑法立法和司法的互动关系。在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏，而且选择单一的立法技术也容易出现问题。根据现代哲学观念的要求，多样化应当成为未来刑法立法模式的选择，它要求以刑法典为中心，协调发展单行刑法和附属刑法。关键词：

当你的领导、同事、客户、或是合作伙伴对你的工作表示赞赏的时候，当他们因为你而由衷地对法律人这样一个职业群体表示钦佩时，我很确信，你会为自己被“训练”成这样的人而感到自豪。

可以说，在关系国家宪法体制调整问题上，如没有全国人大的修宪或者决定，常委会无权进行相关的授权行为，其目的是维护全国人大的宪法地位，使各种改革具有合法性，尽可能减少改革带来的各种风险。

王人博指出，目前的中国法学正面临着“不借助于西方语词便无法表达、但借助西方语词又不能准确表达的困境”。相关观点请参见蒋安杰：《法学研究应如何面对中国问题》，载《法制日报》2015年5月20日第9版。

参见[日]豊田兼彦：《中立的行為による幇助と共犯の処罰根拠―共犯論と客観的帰属論の交錯領域に関する一考察》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（第一卷）》，成文堂2006年版，第552页。[29]

如何划定网络服务提供者的网络内容管理义务的合理范围？国外的法律实践大多否定网络服务提供者对他人在网络上发表的内容的预先审查和实时监控义务。2011年，欧盟法院在具有广泛影响的Scarlet

法学评论丨世界杯丨党对立法影响丨武大樱花丨司法改革丨宪法在心丨城管执法丨地方立法权丨法治化反腐丨法治论坛丨社会主义宪政

第三个路径虽然具有实质的合理性，但难以确立具体的规则，因而不可避免地造成折抵的恣意性，形成处罚的不公正。例如，在例10中，只要J所犯各罪的刑期以及所羁押的时间略有改变，就难以决定应当如何折抵刑期。

第一，管制与缓刑并罚时，管制从何时开始执行？例17：Q犯甲罪与乙罪，其中甲罪被判处有期徒刑2年，符合应当判处缓刑的条件，被宣告缓刑3年，乙罪被判处管制1年。那么，管制从什么时候开始执行？

《法学评论》正式创刊于1983年，她见证了三十多年来中国法治发展的风雷激越。作为一本专业性的法学期刊，《法学评论》致力于尊崇学术、探究法理、恪守良知、服务社会的办刊宗旨。

因而，司法体制改革的具体措施在酝酿和决策时，务必突破思维惯性和逻辑定式，充分论证、反复推理，至少在学理和逻辑关系上周延自洽。唯有如此，相关措施付诸实践后才可能达致改革的预期目标。

以立法来提供公共产品和服务凸显了我们的立法从“变革性立法”到“自治性立法”的变迁。秦前红：《宪政视野下的中国立法模式变迁——从“变革性立法”走向“自治性立法”》，《中国法学》2005年第3期。

《法学评论》正式创刊于1983年，她见证了三十多年来中国法治发展的风雷激越。作为一本专业性的法学期刊，《法学评论》致力于尊崇学术、探究法理、恪守良知、服务社会的办刊宗旨。

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《法学评论》正式创刊于1983年，她见证了三十多年来中国法治发展的风雷激越。作为一本专业性的法学期刊，《法学评论》致力于尊崇学术、探究法理、恪守良知、服务社会的办刊宗旨。

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《法学评论》正式创刊于1983年，她见证了三十多年来中国法治发展的风雷激越。作为一本专业性的法学期刊，《法学评论》致力于尊崇学术、探究法理、恪守良知、服务社会的办刊宗旨。

一年一度的三月，俨然已成中国政治的春天，“二会召开”是这个春天中最耀眼的花。正所谓；试上超然台上看，半壕春水一城花。但春花春景并不全然带来美丽与愉悦，有时却须得：春心莫共花争发，一寸期许一寸愁。

《法学评论》正式创刊于1983年，她见证了三十多年来中国法治发展的风雷激越。作为一本专业性的法学期刊，《法学评论》致力于尊崇学术、探究法理、恪守良知、服务社会的办刊宗旨。

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秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师，中国宪法学研究会副会长、《法学评论》主编，《财经》、《财新》、《共识网》等专栏作家，长期致力于宪法基础理论、比较宪法、地方制度、司法制度等研究。

现代汉语中，“监督”一词已被广泛使用，成为中国人所普遍接纳和认同的一种语词，且不局限于法学专业领域。目前我国宪法文本中尚无“违宪审查”或“宪法审查”之类的表述，而“监督”一词共出现18

秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师，中国宪法学研究会副会长、《法学评论》主编，《财经》、《财新》、《共识网》等专栏作家，长期致力于宪法基础理论、比较宪法、地方制度、司法制度等研究。

地方层面的协商能否上升为全国层面的操作模式，还需要进一步研究。而立法协商与立法民主参与如何划定关系、立法协商如何科学合理的嵌入立法机关的立法过程等问题更是本项制度展开面临的瓶颈制约。

秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师，中国宪法学研究会副会长、《法学评论》主编，《财经》、《财新》、《共识网》等专栏作家，长期致力于宪法基础理论、比较宪法、地方制度、司法制度等研究。

对于法学研究，我主张立足宪法，尊重事实，尊重常识，不想揣摩上意。说到这里，我接下来就介绍我最近的研究，我的第一个内容就是关于社会主义宪政，这个宪政都在强调限制权力，保障基本权利，这是它的基本含义。

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有平板电脑、有4G手机，有高清视频，但却没有足球龙门症，没有唾沫四溅的神侃、各为自主的互掐。物质技术的进步，到底给人类带来什么，福兮祸兮？

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行法官限期任职制的西方国家，则多有法官可以连任以及在法官任职期间除因特定原因、经特定程序之外不得免除、停止、调动其职务的规定，从而有利于保持法官职业的稳定，保障审判独立。

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