童德华：当代中国刑法法典化批判丨法学评论

本文载《法学评论》2017年第4期

作者：童德华，中南财经政法大学刑事司法学院教授。

内容摘要：我国当前的刑法立法多次采用刑法修正案对刑法典进行完善，基本上放弃了单行刑法和附属刑法，步上了单一法典化的道路。法典化建立在唯理主义的的理论范式之上，但是这种理论范式的科学思维存在诸多问题，它扭曲了刑法立法和司法的互动关系。在立法上不仅造成了刑法内在和外在体系的阻隔和破坏，而且选择单一的立法技术也容易出现问题。根据现代哲学观念的要求，多样化应当成为未来刑法立法模式的选择，它要求以刑法典为中心，协调发展单行刑法和附属刑法。

关键词： 单一法典化；唯理理性；多样化表达方式；单行刑法；附属刑法

一、刑法立法单一法典化：现象透视与问题导入

新中国刑法立法经历了数十年的沧桑变换，逐渐形成了具有特色的道路选择。1997年刑法的通过是我国刑法立法史上的转折点。它不仅接受了现代化的立法理念，而且在立法形式上继承和深化了法典化的道路。1999年12月25日全国人大常委会通过了《刑法修正案》，对于1997年刑法典内容进行修改完善。这在刑法立法史上的大事件，因为刑法修正案（以下简称“刑修”）似乎已经成为当代立法机关修改刑法时采用的唯一形式，俨然标志着今后刑法修改的唯一途径就是刑法修正案。这种立法方式强化了我国刑法立法法典化的色彩，标志着我国“以刑法典为单一形式的大一统的刑法格局”的形成。[①]据此，笔者认为，我国刑法立法步入了单一法典化的道路。

1997年刑法迄今已经经过了20年，在20年以来刑法法典化的背后，有三组重要数据提醒我们关注当前的单一法典化中存在的问题：一是立法周期短；二是立法修正的范围过于广泛；三是新增罪名较多。鉴于此，一些学者呼吁立法机关应当停止造法运动，[②]停止立法显然是不可行的。因为社会的发展必然促使刑法不断更新完善，一方面刑法立法不能停止，另一方面又要有效保全以法典为中心的刑法体系之完整。在此背景下，值得思考的问题显然是刑法立法应当采取何种路径或形式。基于对这个问题的思考，本文将研究法典化背后的范式，以及这种范式所衍生的其他刑法立法问题，并根据对这些问题的分析提出刑法立法在路径上和技术上应该加以改进的方案。

二、法典化的范式依赖及其批判

（一）法典化路径的理论范式

在大陆法系国家或者地区，虽然刑法形式（或刑法渊源）并不限于刑法典，但法典作为一种主要的立法方式，具有其悠久历史传统、深厚的理论根基及其政治土壤。

第一，法典在人类历史上有着悠久的历史。人类社会在其历史长河中经历了几次法典化运动，在每次法典化运动的背后，都存在着某种特殊的时代需要和创作冲动。最早期的法典化运动发生在奴隶制早期，当时的人们为了追求法律恒定，创造了诸如《十二铜表法》这类法典，从而有效地瓦解了祭司们对于法律的垄断。

第二，欧洲大陆的唯理主义理性观助长了近代法典化运动。近代法典化主要出现在大陆法系而不是英美法系，是因为中世纪时期的欧洲大陆人，受教会法汇编思想的影响，特别是历经启蒙运动的洗礼后，人们相信凭借理性可以建构完美法律。加之当时在欧洲大陆盛行唯理主义理性观，导致了理性与罗马法传统的结合,近代的法典编撰就是它们的产物。随着法学的繁荣,接受罗马法传统的大陆法系日趋坚定了法典化的观念，走上了法典化的道路。[③]

第三，法典被赋予了反封建的符号意义。为了抵制封建社会法官的司法擅断，立法、行政、司法分权的思想渐入人心，创设完美的法典不仅成为当时的一种政治理想，也成为践行反封建的一个手段。人类社会亦由此迎来了现代意义上的法典化时代。

在启蒙运动的背景下，欧洲很快产生了两部现代意义上的刑法典，即1803年奥地利刑法典和1810年法国刑法典。这两部刑法典都是以人的绝对理性为逻辑根据的。尤其是1810年《法国刑法典》，对当时法国、周边国家及法国殖民地国家和地区的刑法立法产生了重大影响。[④]这种影响也经由日本刑法、德国刑法波及到近代中国的刑法立法。

今天，在现代化和全球化浪潮中，西方法典化的法治思路依然受到我国刑法立法的推崇，是因为这种立法方式暗合了中国刑法立法的历史传统和现实需要：首先，中国古代并不乏类似立法典籍，具有与大陆法系极为相似的立法传统，借助于复兴传统法律文化的呼吁之声，法典化活动也易于得到较为普遍的承认和效仿；其次，西方国家的强大经济实力和辉煌文明的确有令人向往之处，它导致东方的现代化和法治化总体上还处于对西方法治版本进行复制或摹写的阶段；再次，在西方的法治模型成为了我国当前主要的法律理想图景的背景下，法典因其是一种法治的象征或者符号，也是一种极其重要的治理手段，“法典和法典编纂更是治国和治法的要途要径”[⑤]，所以容易受到关注，也便于学习。正因如此，我国有学者坦承：“当代中国刑事立法的单一法典化努力,一定程度上也是大陆法系传统的法治思想和形式理性精神影响的结果。”[⑥]

如果要把握未来立法的趋势，就要重视如下观点：“中国既要借鉴国外,特别是与中国法律传统相近的大陆法系国家立法的成功经验,走刑法法典化的道路,又要结合中国自身的文化传统和法律需求,立足于法典的价值,逐步推进刑法的法典化。”[⑦]这种将法典化成为我国刑法立法唯一选择的观点毫不令人意外，因为大多数刑法学者都强烈地意识到，“中国现代法治的历史,实际上也是一部伴随着刑法法典化的历史”[⑧]，刑法典可以以其客观的存在作为中国法治进步的最好证明。

（二）单一法典化范式之批判

“现代性范式”支配着中国刑法学的发展，也为中国刑法法典化提供了一幅“西方法律理想图景”。[⑨]“现代性范式”为法典化提供了这样一个理论假设：人具有高度的科学理性，人可以藉由这种理性发现真理、创设完美世界。这种范式促使“随同19世纪精神科学实际发展而出现的精神科学逻辑上的自我思考完全受自然科学的模式所支配。”[⑩]也终于成就了法典在法律体系中的权威性。但是，这种引导法典化运动的理论范式本身具有先天缺陷：

第一，科学理性的立法思维并不符合现代科学常识。自上个世纪60年代开始,后现代主义者基于对科学进行的全面反思和批判,指出科学的目标不是追求科学真理,而是追求科学的实用性、解释的有效性,以及理论与实际的适合度。[11]这不仅要求法律人以理性的方式对待和处理立法和司法中的不理性问题，如利益博弈、冲动性立法等，而且还应当正确对待经验、习惯和常识在法律科学中的地位。我国国土面积大，社会文化、经济发展状况高度不一致，社会的殊异性应当成为立法考虑的问题,而大一统的立法选择无疑无助于解决这一社会难题。

第二，科学理性的立法思维具有局限性，因此难以用单一立法方式实现刑法现实的合理性。在上个世纪70年代出现的哲学转向中，很多哲学家放弃了对世界“真理”的研究，转为关注“合理性问题”。而合理的相对性也是其中的重要成就。基于这种成就，我们不得不承认，人类凭借自己的理性能力永远无法创设出包罗万象、“垂范永久”的法典。一部法典好与不好，完美不完美具有很大的历史相对性，在此意义上，盲目致力于编纂法典的理性根据已然不复存在。据此我们可以得出如下两个结论：首先，不能认为单一法典化形式是最佳立法方案，其他立法形式应当得到重视；其次，不能认为单一法典方式最能回应刑法的社会需求。一些超法规的因素，如法治的习惯问题、需求问题等，自然也就应当得到承认和关注。

第三，科学理性的立法思维的具有局限性，故此应关注司法与立法之间的互动关系。科学理性的立法思维塑造了畸形的“立法——司法”的对立关系。法典化的思维使法学在很长一段时期里陷入了“完满体系的演绎思维”中，并认为这样的思维才是科学的。根据这种思维，我们需要重新塑造司法和立法之间互动和延续关系。立法的明确性有赖于司法的打磨和精细化处理，因此立法应尊重司法虚造法律的功能，否则就会出现方向上的问题。从总体上看，当前立法与司法呈恶性循环之象，许多本来可以通过司法解决的问题，最终却不得不需要经由刑法的宣告才得以解决。随着社会分工不断细化，各种工种之间的性质界限越来越难以界定，对此，是否今后还需要并且可能基于业务增加一些需要刑法特别提示的保护对象吗？

三、单一法典化导致的体系性问题

由于法典化思维范式存在先天不足，导致我们在刑法修改中存在诸多问题，首先就是其导致的两重体系性问题：

（一）单一法典化导致的外部体系问题

当前行、刑不衔接问题在我国较为严重，这个问题既有执法体制方面的原因，也有法条规制范围不一致的原因。但是，这个问题与单一法典化也有很大的关系，因为只采用刑法典、放弃附属刑法，人为割裂了刑法与其他法律之间的联系，容易造成刑法典规范与附属刑法规范不衔接的问题。仅仅对《建筑法》和《刑法》相关规定进行考察就可以一窥豹斑。我国《建筑法》多个条款规定了建设单位、建筑设计、施工、监理单位对于建筑工程质量安全所应承担刑事责任的情形，[12]但建筑法的这些规定在刑法分则中并未得到全部确认。如建设单位违反规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量，构成犯罪的，依法应追究刑事责任的，在刑法中很难找到相应的犯罪和刑罚规定；再如工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，只有在“造成重大安全事故”后才承担刑事责任。而当特定的后果没有发生时，就不能追究相关人员的刑事责任了。此外，从刑法规范的目的看，《刑法》第134条、第135条、第137条等条文是为了保护建筑工程的安全问题，而质量不是其保护目的。但建筑工程的安全和质量是不同的，建筑质量达标，可以说它在某种意义上是安全的，而建筑工程安全并不意味着其质量完全合格。可是刑法学界很多学者认为建筑工程不属于《刑法》第140条规制的对象。并称如果将建筑工程纳入《刑法》第140条的规制范围之内，将导致罪刑不均衡问题。[13]

这种法律之间的不衔接问题并不仅仅存在于上述两个法律之间，在很多行政法与刑法之间都有类似问题。这样一来，刑法负担过重的现象就很明显，附属刑法进一步被虚化，最终导致了所谓的行政法和刑法不衔接问题。行政法和刑罚不衔接问题不仅发生在执法环节，在立法环节也有表现，那就是行政法规定应当追究刑事责任的规定在刑法典中得不到明确规制和体现。

（二）单一刑法典导致的内部体系问题

单一法典化还因为技术路线选择的固有缺陷导致内部体系近乎崩溃。这点在我国刑修中已经不断表现出来，法典内在体系的完整性遭到冲击，条文衔接与刑罚均衡性出现冲突与矛盾。如《刑法》第161条和第162条规制的事务可分别归为提供虚假财务文书和转移或者制作虚假财务报表妨害清算，刑法修正之后的第162条之一和第162条之二规制的事务分别为拒绝提供财务文书和转移或者制作虚假财务报表逃避债务，从事项上看，第161条和第162条之二相关，第162条和第162条之二相关，如果根据公司法律或者会计法的规定，公司转移财产必须编制虚假的财务文书，那么从形式上看，第162条与第162条之二规定的事务是在第161条的基础上不过增加了主观要件。可是，令人费解的是：为何刑法典将联系密切的事项加以分割规定，另外，提供虚假财务文书比拒绝提供财务文书的处罚要重的法理并不明确。

刑法完整性受到连续冲击，弱化了刑法典的权威性。法典虽然不是衡量法治的重要标志，但是必须承认的是，一旦将法典置于法治的中心地位，那么法典具备了作为法治重要标志的核心条件。为了确保法治的连续性和可预见性，此时就应当重点考虑维持法典的稳定性。

当前有学者认为，单一法典化立法模式具有如下优点: 第一，灵活性、及时性和针对性；第二，便于人们知法；第三，维护刑法典的完整性、连续性和稳定性；第四，有现成经验借鉴。[14]笔者认为这种论断是经不起推敲的，理由在于：首先，从现实情况看，当前我国刑法修正周期短，涉及面广，相关立法数据已经说明了这一点。其次，从理论上看，上述说法明显自相矛盾，因为它一方面说当前的立法方式具有灵活性、及时性和针对性，另一方面说它有利于维系刑法典的完整性、连续性和稳定性。再次，我们不能否定刑法典的稳定性（含连续性）和完整性（也可理解为体系性），非但如此，为了法治的发达，还应当努力维系法典的稳定和完整性。如法典本身是不稳定的，朝令夕改，那么它的权威性就难以得到社会的体认。当前刑法立法的一个严重问题正在于，法典的稳定性和完整性都受到明显的破坏。从第一部刑法修正案到第九部刑法修正案，刑法修正案共修改法典条文上百条次，新增法条将近40条，接近1997年刑法的十分之一。这组数据是惊人的。如果说刑法条文修改多达上百条次，何来刑法典稳定之说，刑法典新增条文将近40条，可见，当前的刑法修正已经造成对刑法典多频次、大范围修改的事实，我们很难说刑法典现在就有完整性、稳定性和连续性。

综上所述可见，当前单一的法典化道路并不是明智、理性或者科学的选择。我们应当破除有关法典在法治建设中具有巨大作用的幻象。法典已经不再成为法治中的唯一标志。特别是在现阶段，司法能动性比立法具有法治发展序列上的优先性，要引导法官有效地弥补法的漏洞和滞后性，尽可能地改变法律形式上的不合理、修正刑法条文过于理性、缺乏现实性等一系列问题。[15]

三、多样化：未来刑法立法的形式选择

由于单一法典化是现代中国刑法立法若干问题中的核心之所在，所以要破除单一法典化的立法方式，使刑法立法表达方式呈现多样化。

（一）多样化表达方式的法理根基

多样化表达方式是由刑法在法律体系中的地位所决定的。我国法律体系可划分为七个主要的法律部门：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼法。[16]显然，刑法是一个重要的法律部门，它和民法商法、经济法、社会法等部门法具有同等重要的地位。但是，刑法又不是一个简单的部门法，犹如宪法和其他法律的关系一样，刑法和其他法律之间也并不是简单的并列关系。刑法是一个与其他部门法有广泛关联的部门法。刑法具有的保护范围广泛的法律属性，清楚地表明刑法的特殊之处，这种关系甚至也体现为刑法对于宪制的坚强维护上，也体现为刑法对于其他法律规定的有效保障。刑法是立法的重要项目，但不是优先项目。现代刑法的宽容精神，[17]要求刑法务必被作为预防犯罪的“最后手段”，应在尽可能小的范围内运用刑法。应当从两个方向进行把握：一是刑法的前置法是否完善。在没有前置法的情况下贸然启动刑法，无法保证刑法规范目的和规范内容的明确，也无法真正做到刑罚适用符合比例原则；二是前置法是否得到了有效贯彻和执行。在法治建设中，我们遇到的真正问题或者棘手问题往往不是缺乏法律根据，而是法律没有得到遵守和执行。以危险驾驶罪为例，现在有一种观点认为，危险驾驶罪的立法表明刑法的威慑效果远远比其他法律明显。但笔者认为，发案数变化背后的一个可能原因是，醉酒驾驶很容易入刑，一旦因醉酒驾驶而被定罪处罚，很多人又将因此而不能从事一定业务活动。如不能担任公务员、教师、律师等。与其说是刑法威慑了醉酒驾驶，倒不如说是从业禁止威慑了醉酒驾驶。如果这个判断是真实的，那么就可以考虑刑法立法的必要性以及刑法规定的自由刑的必要性等问题。

（二）多样化的表达方式的现实基础

首先，应看到多样化表达方式的选择符合世界法律版图发展的如下态势：第一，法典并不是唯一有效的法治符号或者象征。法律人永远面对这样的一个问题：如何协调法律的抽象性和个案的具体性。我们都知道，大陆法系法官倾向于从抽象的法律条文中涵摄具体的个案，但是，英美法系奉行的是判例法，而不是法典。霍姆斯所说的“一般命题不能决定具体案件”[18]反映出两大法系之间的区别。

第二，世界法律发展的趋势也表明，法典不是我们追求的唯一方式。在法律体系的世界版图上，存在着成文法与判例法两大板块。判例法实践所展示的魅力已经充分表明它是一种重要的法治方式和表现形式，判例法和成文法一样也具有国民预测可能性。在很多场合，国民预测可能性并不取决于行为前是否存在明文的法律规定,而且取决于行为前法院对相同或类似的行为处理结论。[19]

其次，刑法法典化运动的内在逻辑和刑法基本理论也有很大差别。刑法主要有三种表现形式，这些法律形式应当说各有利弊，彼此之间无法互相替代，只能相互补充。大陆法系国家和地区的刑法表现形式就是这个结论的最好证明。其一，在瞬息万变的时代背景下，维护刑法典的稳定是法治发达国家刑法立法的首要特征。一般而言，除非有重大的政治事件，如政权变化，法治发达的大陆法系国家轻易不会修改刑法典。如现行德国联邦刑法典是基于二战后德国统一的政治形势应运而生的，二战后意大利刑法典基于“它反映了当时的科学成就”的原因而在二战后保全下来，日本现行刑法典制定于1907年，迄今已经超过百年。在这些国家，刑法的发展主要是经由对附属刑法或者单行刑法的发展来实现的。所以，刑法立法要着眼于尽可能维系刑法典本身的稳定性，最大限度减少立法对于法典形式和内容的破坏。其二，单行刑法和附属刑法具有刑法典所不具有的优势，如下文将论述的，单行刑法能解决刑法发展中的时效性问题；附属刑法能有效缓解刑法的衔接性问题，并且它们在解决相关问题的同时可以维系刑法典体系的基本稳定。

再次，多样化表现形式的选择与我国法治建设中的一些经验和做法具有方向上的一致性。如果对法制建设进行通盘考虑，它显然有优于单一法典化的实践基础：第一，司法解释在我国司法实践中起到了切实有效的指导作用。司法解释可能存在这样那样的问题，但许多重要问题并不是不能解决的。例如，减少司法解释的频率，明确司法解释的事项，恰当处理司法解释和法官解释之间的界限等等，相信司法解释机制的完善有助于减缓立法压力。第二，我国司法改革中一个重要方案是加强最高人民法院的指导案例建设。案例指导制度和司法解释，都在实际上产生了补充刑法典的作用。[20]可以说，指导性案例制度是在我国立法体系中无法接受判例法的背景下的一种立法尝试。[21]总之，无论是司法解释体质还是指导性案例制度，哪怕是作为一种司法造法的机制，并不是无中生有的现象，其实用性和合理性值得进一步研究而不是简单否定。

（三）多样化表现形式的优势

 在单一法典化思路的支配下，历数单行刑法和附属刑法的优点和缺点并不难。显而易见，单行刑法和附属刑法的问题主要在于内容分散，不便于掌握和学习，[22]另外它们的立法随意性大、容易对法典的造成冲击。[23]但是，单行刑法和附属刑法也有一些功能是刑法典所不具有的：

其一，将对刑法典的稳定性的冲击控制在最低限度。稳定性是刑法修正过程中必须始终考量的向度，但当前的刑法修正起因于紧急的或者一时之需的情形不少见。比如《刑法修正案（二）》、《刑法修正案（三）》中增列的“传染病病原体”和“恐怖活动犯罪”、《刑法修正案（四）》中增列的第244条之一、《刑法修正案（六）》中所涉及生产安全的条文，都与突发事件有关联，其中有些应当通过完善法典的方式来修改，但是有些是否有必要借助于修正法典来实现，则是值得商讨的。以安全生产的有关问题为例，在笔者看来，其中的一些矛盾并不是长期的和根本性的，因此，没有必要修改刑法典，如果采用单行规定或者附属刑法的方式，就可以在不肢解法典的基础上达到相关目的。

其二，对由于社会变革而提出的迫切需要作出迅速反应。对于刑法典的修正，不仅要考虑到条文适应社会现实需要的时空界限，还要顾虑刑法规范体系之间的完整性，因此“刑修”工作必须十分慎重，这势必影响到刑法应对社会紧急事务的时效性。而特别刑法对此顾虑较少，有效发挥刑法积极干预社会的作用，在此后因时因势而废时也不至于再次伤及法典的完整性。

其三，有效协调刑法和其他部门法律之间的关系。刑法是社会秩序的最后屏障，对于特定的、不具有普遍社会意义的事务，与其由刑法典加以规制，还不如由专门法律以附属刑法条文的方式加以规定，从立法和司法两个层面上减少刑法和其他部门法律规范之间的脱节现象。

上述情况说明，法典化本身具有一定的社会现实基础，但是若以极端的方式推广这种立法模式，甚至否定单行刑法和附属刑法，则是不明智的选择。

四、刑法立法多样化的基本思路

选择多样化的刑法表现形式，就是要改变单一法典化的路径，重视单行刑法和附属刑法的建设。但是，刑法作为一个较为封闭的体系，其内部协调性和系统性必须得到重视，以往存在于刑法典和单行刑法、附属刑法之间的问题应当得到妥善解决。因此，有必要确立以刑法典为中心，以单行刑法为例外，以附属刑法为补充的立法、修法思路。

（一）以刑法典为中心

在进行立法规划和选择时，必须始终将刑法典的稳定性作为重要的考虑因素，将刑法条文的长效性和时效性作为关键评价指标。

第一，改变现行刑法修正案中存在的某些条文长效性不理想的现状。长效性是衡量刑法典是否稳定的一个要素，它表明刑法条文是否具有一定的前瞻性。

为此，立法评估要全面、立法计划要周延，最大限度避免反复修正、不能一步到位的问题。我国历次刑法修正的主题相对比较集中，比如第一次刑修主要涉及金融秩序，第二次专涉环境资源保护，第三次主要涉及公共安全，第五次涉及金融秩序、金融诈骗和危害国防利益的行为，第四次和第六次涉及点较散，但大体上都涉及到公共安全，产品质量、公司和金融秩序管理和环境保护，而第七次涉及的内容也与此相同或者相关联，第八次刑法修正在分则部分主要涉及经济犯罪和妨害社会管理秩序的犯罪，第九次在分则部分主要涉及贪污贿赂、妨害社会管理秩序、人身安全、公民信息。可见，公共安全、经济秩序和职务廉洁等内容是刑法修正的重中之重。如果仔细分析，我们还可以发现，除了个别修正案之外，其他的修正内容基本上都关系到维护经济秩序的健康和可持续发展，即便贿赂的规定也不例外。[24]相同规定在十年时间内反复达数次。

要避免短期内对个别条文多次修改。从第一次刑法修正案至今，已经有14个条文先后被修正2次或2次以上，其中第151条先后三次被修改，其中第199条是先改后废。这种做法是不可取的。如以第191条为例予以分析。该条以较为具体的方式规定了洗钱罪的构成要素，在修订之前，就有学者直陈该罪上游犯罪的范围过于狭隘，不利于发挥刑法预防犯罪的功能；但是，这些意见没有被立法所采纳。不久之后，这个问题就暴露出来，以至于立法机关不得不于2001年扩大洗钱罪的上游犯罪，将恐怖犯罪列为其上游犯罪。然而，当时刑法学界已经有很多学者主张将贪污贿赂等犯罪也增列为洗钱罪的上游犯，这个意见却没有得到重视，以至于刑法打击贪腐犯罪时十分被动。为了扭转这种情形，2006年的刑法修正才增列贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪为洗钱罪的上游犯罪。但是，在一些学者看来，考虑到我国现在所面临的国际形势和今后要担当的国际责任，该修正依然是不到位的，因为在《联合国反腐败公约》中，洗钱罪的上游犯罪已经扩大至所有的犯罪。再如2011年《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，对于该罪是否有立法必要，在学界本来存在很大争议，但是，《刑法修正案（九）》并没有留意这些意见，反而增加了一些新的内容。退一步说，就算危险驾驶罪的确有立法必要，为什么不能在第一次立法的时候一步到位，而要在不到5年之后就重新修改呢？我们注意到，事实上有些学者对于该罪的规制范围提出了一些比较现实的建议，主张应将毒驾以及其他一些危险驾驶的情形纳入到规制范围中去。这些意见在本次立法修正时是否得到了详细论证？不久的将来是否还需要对这个条文进行“增容”呢？刑法修正面和点的长效性不足问题这个问题犹如我国当前城市建设中反复通过破坏性方案进行道路维护一样，表明相关工作缺乏明确的目的指导和系统的规划，简言之，立法缺乏前瞻性的考虑。

第二，同时也要改善刑法修正的时效性不充分的状况。刑法的时效性关系着刑法条文颁布后是否能发挥实际规制功能。时效性可通过一些具体的情形反映出来，如条文在司法中被适用的次数与时效性呈正向关系，而该条文的可替代性与之呈反向关系。通常而言，适用次数越多说明时效性越强，适用次数越少说明时效性越弱；同时，条文的可替代性越强说明该条文的时效性越弱。在立法中，要注意解决如下四个问题：

首先，减少个别“沉睡条款”。有些刑法条文出台后，并没有在司法实践中得到广泛采用，从而形成了所谓的“沉睡条款”。“沉睡条款”是衡量刑法时效性的一个要的标准。对此问题要一分为二地分析。有些特殊犯罪，如危害国家安全的犯罪，在司法实践中本身并不多见，所以相关条文的适用次数少，但这并不等意味着该条文的时效性差，因为它们的可替代不大。但是，有些犯罪并不多发且具有可替代性，可以用其他手段规制，就不需要由刑法规制。在现行刑法立法中，有些条文出台后并没有得到运用，相关问题多是经由其他途径解决的。这样一来有些条文最终就无法避免地沦为“沉睡条款”，它们是谈不上时效性的。

其次，减少差异性不明显的立法。一些条文在内容设计上区别不大，新增规制内容无法替代原来内容，原规制范围反而可以吸收新增内容，那么这样的条文的时效性就比较弱。典型的修改如对巨额财产来源不明罪的修正。由于1997年刑法典对于该罪的刑罚偏轻，以至于该罪非但没有充分发挥打击贪污贿赂犯罪的功效，反而被诟病为“贪官的避风港”或者“贪官的护身符”。这迫使立法机关不得不考虑提高该罪的刑罚幅度。《刑法修正案（七）》将其最高刑罚幅度规定为“5年以上10年以下有期徒刑”。这样的修改似乎“加重了对这类犯罪的惩处，在量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。”[25]其实不然，新规定和原来的规定相比，不过在“100步和50步之间”，因为在立法中区别巨额财产来源不明罪与贪污贿赂罪，固然有一定道理，但是，针对我国贪污贿赂犯罪的严重情形和惩治这类犯罪的社会要求，比照有关国家的立法先例，我们不仅有理由在立法中设立该罪，而且有理由为该罪确立和贪污罪、受贿罪一样严重的刑罚。[26]如果修改立法时不能显示个中的差异所在，就难以获得时效性，也就无法实现设置本罪的立法目的。

再次，减少宣示性立法规定。最突出的宣示性条文莫过于废止了死刑的分则条文，因为这些犯罪在司法实践中基本上不适用死刑。《刑法修正案（九）》从字面上扩充了《刑法》第二百九十条第一款的保护范围，在保护对象中增加了“医疗”，按照有些学者的观点，就是将医闹以一种间接的方式涵盖进来。那么该条文是否有必要将“医疗”明确增列为保护对象呢？从理论上看，旧法虽然没有明文规定“医疗”，但并不意味着医疗秩序排除在本条第一款之外。因为将“医疗”解释到“工作”中没有太多的问题，即便将其理解为“营业”也并非完全不行；退一步说，医疗行为是一个综合行为，在很多情况下，医疗行为包含着教学行为与科研行为，所以退一步，就算不能用工作、生产、营业包容，也不排除教学、科研行为中的医疗行为。所以，按照旧法可以对包含医闹在内的扰乱医疗的行为进行惩罚。再退一步，就算旧法不包括医疗，但是在处理类似问题时，有关机关还可以运用寻衅滋事罪、故意伤害罪或故意毁坏财物罪、妨害公务罪等刑法规定作为参考项目。这类修改应该说在最近几次是比较多见的，所以应该引起重视。

最后，减少修正性实行犯的规定。在晚近的几次修正案中，多次将帮助行为单独立法进行正犯化处理，或者将预备行为实行化，达到正犯化处理的效果。如《刑法修正案（九）》对《刑法》第120条之一和第120条之二的修改中，充分表明了这两种做法：一是第120条之一中，将“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的”按照第一款的规定处罚；二是在第120条之二中，单独立法处理如下几种行为：（1）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（2）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（3）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（4）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。按照刑法原理，上述行为属于恐怖活动的帮助行为或预备行为，可以根据预备犯或者帮助犯的有关规定进行处理。立法不过是限定了处理幅度，减少了处理过程中可能遇到的争议，实际效果并不明显。

上述问题并非孤立存在的，它们彼此之间有着某种内在的联系。但是，在笔者看来，其中，单一的刑法法典化形式是当前刑法修正中全部问题的核心和关键所在。首先，法典是大陆法系国家法治建设的重要标志，由此可能派生出刑法立法形式的路径依赖问题，即在法典与其他刑法表达形式之间如何取舍；其次，单一法典化造成刑法典自身负载过重的事实，毕竟社会的发展会不断提出修法需求，单一法典化最终只能通过对刑法典内容的不断调整来完成，自然就会出现刑法法典修改频次多、范围大的问题；再次，单一法典化无法避免功利化的立法驱动与理想的立法构想之间的矛盾，加之刑法典本身属于一个极为特殊的法律部门，它既具有内在系统的封闭性，也具有对外部系统的开放性，所以，一方面我们希望刑法典系统能有效维护自身的稳定性，而另一方面，它不断受到外在社会压力驱动，需要不断做结构性调整，这种情形下很难保证刑法典修正过程中目标定位的明确性和规划的系统性，从而无可避免地导致刑法典条文的时效性和长效性严重不足的问题。

（二）协调刑法典和单行刑法之间的关系

应该承认，在我国和世界其他国家和地区，单行刑法都曾经发挥了巨大的作用。在公元前149年，古尔潘尼斯·披梭颁布了一个制定法，该法名为“古尔潘尼斯亚贪污律”，适用于有关盗用金钱的案件。它被梅因誉为“真正的犯罪法”。[27]新中国成立之后，当时作为打击各类犯罪根据的就是各种单行刑法。1979年之后，为了迅速适应社会形势的发展变化，满足时代的需求，很多有效的刑法规范也是以单行刑法的形式表现的。可惜单行刑法的好景不再。1998年之后，它似乎被打入冷宫。这种做法明显忽视了单行刑法可取的一面。

刑法着眼于维护法益，但是，有些法益具有特殊属性，其独立性比较强，因此不适合由普通刑法调整。军事刑法在这个方面具有较为悠久的历史传统。[28]在德国，类似的单行刑法也比较多。[29]依笔者之见，单行刑法有如下几点好处：一是能针对特殊、急迫事件进行刑法规制，减少因立法仓促导致的法典不稳定情况；二是能针对特殊工作的需要，克服刑法典不能解决的一些问题；三是单行刑法规定可为刑法典积累经验。军事刑法之所以具有很强的单独性，是因为其所管辖之人、规制之事具有特殊性，使得它可以摆脱对于刑法典的依附。相反，将军事刑法置于普通刑法之中，就会导致刑法典的普通性稀释了军事刑法的特殊性，或者军事刑法的特殊性扭曲了刑法的普通性。除此之外，随着社会的发展，有些特殊群体也需要专门的立法予以规则，最典型的就是未成年人刑法。今天，关于未成年人刑法立法方案有多种思路，但是从专门化、专业化的发展趋势考量的话，未成年人刑法似乎应当走单行刑法之路。限于篇幅限制，笔者将另行讨论这个问题。

（三）协调刑法典与附属刑法的关系

如果说刑法立法时机的选择体现了刑法价值理性的思考，那么接下来还需在刑法体系中对立法方案进行对经济理性的分析。   

经济理性分析并非一个必然的视角，但却是一个很重要的视角。它可以改变立法方式的纯经验性质，使得立法获得经济性和可取性的论据。经济性是一个经济学上的概念，意指如何把有限的资源(收入)分配在各种商品的生产(消费)上以获得最大限度的利润(满足)。经济性分析在立法和司法中具有特殊意义。20世纪60年代，美国一些学者将经济分析才开始全面运用于法律制度之中，包括宪法、法理、民法、刑法、程序法以及惩罚的理论和实践领域，并因此形成了法律经济学。显然，这种分析是十分有意义的。它将立法视为一个生产过程，并根据经济学原理考虑立法资源的配置及其效益，在视角上是非常独到的；同时，经济性分析可以克服经验上的盲动倾向，有助于提高立法者的素质，有助完善立法技术。简言之，刑法立法经济性原则主要是指在刑事立法中，立法者应对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现惩治和预防犯罪的最大效益目标。[30]经济性原则对于刑法立法具有重要指导意义。首先，经济性原则是刑法谦抑原则的一个重要向度。[31]正如某些学者所说，刑事立法变革史，其本质就是人的追求、争取更多的刑法效益的奋斗史。[32]刑事立法必须以这样的方式去思考这样的目标：立法者如何通过投入一定量的时间、人力、物力、财力、设置刑法规范，使该规范在现实生活中发挥最大的作用，并达到其以最小代价换取最大可能的社会和平与和谐的目的。其次，刑法立法的经济原则可以借助多重现实因素考量刑法立法。如立法程序启动、立法调研和文本编纂、法典完善等程序性支出，以及犯罪化立法所导致的后续性成本支出，如犯罪（罪犯）增加、刑罚成本开销增加、以及监狱建设和维护费用和司法警察的工资收入。

有些学者认为单一法典化方式有助于我们对刑法条文的理解，这个观点也是无据可查的，原因是：第一，刑法具有保障法的属性，刑法对其他法律进行保证的必然性和有效性要求刑法的适用必须和其他法律的要求相契合。如果刑法和其他法律不能契合，就会削弱其他法律的适用，刑法也有滥用之嫌。所以在刑法与其他法律的衔接方面，还需要考虑两点，一是刑法条文和其他法律条文之间必须具有衔接性，若缺乏衔接性，则表明法律系统存在漏洞，法治出现危机；二是刑法适用中对于特定概念的理解，必须保持和其他法律规定的一致，如果理解有偏差，就意味着刑法保护方向出现偏差，刑法的保护目的就无从实现。例如，如果我们无法区别增值税专用发票，就难以将虚开增值税专用发票的行为和其他涉税犯罪或者诈骗犯罪区别开。第二，仅仅追求刑法的易于理解性，就难以兼顾刑法理解的准确性。因为一旦脱离其他法律文本的限制，刑法解释就容易望文生义，或者简单的照搬照套，最终使得相关解释无从把握。这种情形并非虚构，在我国司法实践中还是有例可查的。1995年《票据法》颁布后，其中增设了金融票据诈骗犯罪，如伪造、变造票据罪。当时刑法学界关于伪造、变造金融票据的行为的理解就明显和票据法的规定有出入。故此当时不乏这样的观点：盗窃尚未签名的金融票据的行为可构成盗窃罪。[33]但是根据票据法有关规定，票据的伪造包括两种情况：一是伪造发票人的签名或盗盖印章进行的发票，二是假借他人名义而进行发票以外的行为，如背书签名的伪造、承兑签名的伪造等；票据变造是指无票据记载事项变更权的人，以实施票据行为为目的，对票据上除签章以外的记载事项，如时间和数额进行变更，从而使票据权利义务关系内容发生改变的行为。显然刑法人和经济法人在理解上的差异来自于刑法规定和票据法规定的分离。

分离还反映在行政法、经济法对刑法的诉求得不到刑法立法的回应。行政法和刑法缺乏衔接性导致了立法资源的浪费。从理论上看，第一，刑法典是不可能通过简单的囊括方式将行政法规一一归并进来的。因为如果这样一来，刑法典条文很可能多达成千上万条。这已然是一种立法表述上的浪费。第二，如果刑法典可以再次明文约定其他法律已经申明的内容，就存在二次立法及开销问题。因为在制定前置法的时候有开销，后来又将前置法内容规定为刑法的时候，势必需要进行新的调研、审查，人力、物力都需要重新支出。而这种开销完全是可以避免的。如果开销支出后，法律条文之间却存在漏洞，那简直就是划不来的，因为后期投入基本上失败了。事实上，漏洞往往不是人为的，很难避免。笔者认为，解决这个问题的最简单思路有两条，一是在行政法立法时，赋予附属刑法规范真实的效力，二是在刑法立法时，对附属刑法的内容进行总结和归类，将共性的内容以法典方式确定下来，后面的立法可以直接确定违反相关规定构成犯罪追究刑事责任的刑法条款。有学者担心行政法规定繁多，如果采取充实附属刑法的方式将增加司法人员的审查困难。[34]笔者认为这种担心是多余的。即便没有附属刑法规定，司法人员为了准确适用刑法，也往往会在行政法中寻求相关规定的规范目的，所以司法人员的审查内容并没有实际增加。恰恰相反，它有助于促进司法人员准确理解法律条文。[35]放弃附属刑法立法不仅造成二次立法资源上的浪费。而且同样造成了刑法典就一个条文多次修正的严重浪费现象。这个问题已经引起了很多学者的异议。[36]

五、结语

我国自1998年之后，偏好以刑法修正案方式完善刑法典，实际上停止了单行刑法和附属刑法的立法。刑法立法明显受到一种单一法典化的立法思维定式之限制。这种思维所产生的问题可以从多个维度得到证明。而在问题的背后反映了我国刑法立法理论研究的严重不足，[37]当然，这也显示出立法话语权垄断对立法实践的明显制约与误导。但是，法治发达国家的刑法典都相对比较稳定，并不是因为法典完美无缺，这表明法典发达并不是判断一个国家法治发达的标准表征。据此我们应当意识到，当前立法路径依赖是存在问题的。如果这个问题得不到重视和解决，我国刑事法治道路势必会遭遇不可预测的陷阱。

注释

[①] 刘之雄：《单一法典化的刑法立法模式反思》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2009年第1期。

[②] 杨柳：《释法抑或造法：由刑法历次修正引发的思考》，载《中国法学》2015年第5期。

[③] 董茂云：《法典法,判例法与中国的法典化道路》，载《比较法研究》1997年第4期。

[④] 当时西班牙、葡萄牙分别于1848年、1852年仿效法国刑法典，制定了本国刑法；而比利时、荷兰等国当时是法国的属国，适用法国当时的刑法。参见刁荣华著：《刑法学说与案例研究》，台湾汉林出版社1976年版，第38页以下。

[⑤] 周旺生：《法典在制度文明中的地位》，载《法学论坛》2002年第4期。

[⑥] 前引‚

[⑦] 赵秉志：《当代中国刑法法典化研究》，载《法学研究》2014年第6期。

[⑧] 同上注

[⑨] 邓正来著：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第112页。

[⑩] 【德】汉斯·格奥尔格·加达默尔著：《真理与方法——哲学诠释学的基本特征》（上），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第3页。

[11] 张之沧：《对科学研究中的经验主义批判》，载《求是学刊》2002年第4期。

[12] 这些规定包括：（1）工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的（第69条第1款）；（2）建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的；以及建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的（第71条）；（3）建设单位违反本法规定，要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的（第72条）；（4）建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的（第73条）； （5）建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的（第74条）。

[13] 郭立新：《论生产、销售伪劣产品罪的几个争议问题》，载《法学评论》2001年第1期。

[14] 汪斌、姚龙兵《论我国刑法渊源》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2014年第2期。

[15] 严存生：《对法典和法典化的几点哲理思考》，载《北方法学》2008年第1期。

[16] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2012版，第83页。

[17] 【日】大谷实著：《刑法讲义总论》，成文堂1996年第4增补版，第6页。

[18] 转引自【英】P.S.阿蒂亚著：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第24页。

[19] 张明楷：《法治、罪刑法定与刑事判例法》，载《法学》2000年第6期。

[20] 周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，载《中外法学》2013年第3期。

[21] 前引⑮

[22]王晓楠：《论我国刑修方式之利弊》http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=8608，2008年9月17日访问。

[23] 赵秉志、赫兴旺著：《论特别刑法和刑法典的修改》，载《中国法学》1996年第4期。

[24] 有关论述可以参见于志刚：《刑法修正何时休》，载《法学》2011年第4期。

[25] 国家立法机关有关人士关于《刑修（七）草案》说明。

[26] 就如有的学者所说：“以贪污受贿给‘来源不明的巨额财产’入罪，肯定冤枉不了贪官”，童大焕：《刑法应废止巨额财产来源不明罪》，http://news.ifeng.com/opinion/200808/0826_23_746690.shtml，2008年9月17日访问。

[27] 【英】梅因著：《古代法》沈景一译，商务印书馆1959年版，第216页。

[28] 【意】杜里奥.帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第11页。

[29] 【德】汉斯.海因里希.耶塞克、托马斯.魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第136页。

[30] 参见李希慧主编：《中国刑事立法研究》，人们日报出版社2005年版，第152页。

[31] 参见陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页

[32] 陈正云著：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版，第112页。

[33] 周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第271页。

[34] 高铭暄、吕华红：《论刑法修正案对刑法典的修订》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第1期。

[35] 在20世纪90年代中期，很多刑法学者依据伪造货币罪理解解释伪造票据，和《票据法》中的伪造票据全然不同。这个现象说明，适用和理解行政法对于刑法适用十分必要。

[36] 前引25

[37] 但从研究文献上可以发现，关于新法典研究的论文十分少，与民法界关于民法典如火如荼的研究呈很大反差。

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法学评论丨人大困境丨周老虎丨最高院院长丨导师小传丨法盲立法丨分子丨司法与民意丨人权司法保障丨宪法监督丨学者丨社会主义宪政

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