涂龙科：网络内容管理义务与网络服务提供者刑事责任丨法学评论
本文载《法学评论》2016年第3期
内容摘要：网络内容管理义务是网络服务提供者的网络安全管理义务的形式之一。网络服务提供者没有对网络内容进行主动审查、监控的义务，但应履行事后被动的报告、删除义务。依据网络服务提供者提供的内容为标准加以分类，区分不同的网络服务提供者的网络内容管理义务与刑事责任。以“直接控制说”对不同的网络服务提供者的内容管理义务及刑事责任的有无进行判断，从而合理限定刑事责任的追究范围，避免刑事责任主体的不确定性和扩大化。
关键词：网络服务提供者；内容管理义务；刑事责任
当前，网络违法犯罪非常猖獗，暴恐、色情信息屡禁不止、 网络赌博、诈骗常见多发、个人信息保护形同虚设。面对网络违法犯罪发案多、危害广、成本低、查处难的现状，从具有技术优势和控制地位的网络服务提供者着手，以遏制网络犯罪、保障网络安全、规范网络秩序，成为全世界普遍的刑事政策选择。由于刑事处罚的理论根据阐述不充分、责任边界划分不清晰、认定标准不明确，各国在追究网络服务提供者刑事责任时总伴随着理论上的争论不休与裁判中的犹豫不决。在国内，快播案、深度链接案等重大影响性案件引爆全社会的高度聚焦、万众瞩目，公诉机关庭前表现的左支右绌、审判机关判决阐述的语焉不详、学术界理论解释的众说纷纭和普通民众对刑法介入的冷嘲热讽，构成了当前我国网络服务提供者刑事责任追究的现实图景。司法的尴尬反映了理论自身建构的贫乏及其对实践观照的严重不足，影响网络秩序治理立法目的和网络安全国家战略的实现，甚至从根本上侵蚀刑事司法的权威，妨碍法治现代化建设全局。
我国新近颁行的《刑法修正案九》创制了新的网络服务提供者[1]刑事责任模式，网络服务提供者不履行网络安全管理义务“致使违法信息大量传播的”等危害结果的，将面临刑事制裁。网络安全管理义务涉及范围较广，以防止违法信息的网上传播为目标的网络内容管理义务是其中之一。目前国内刑法学界对网络服务提供者（而非单纯的网络内容生成者）的内容管理义务及其刑事责任的研究尚不充分，如内容管理义务是否需要合理限定？是所有还只是特定的网络服务提供者具有内容管理义务并相应担负刑责？不同网络服务提供者承担刑事责任的条件有何区别等？有加以深入分析的必要。
一、刑事责任前提：网络内容管理义务的范围
网络服务提供者的网络内容管理义务，依照违法信息的出现时间可以分为三类，其一是对网络内容的预先审查义务；其二是网络内容的实时监控义务；其三是违法信息在网络空间出现之后的报告、删除等义务。网络服务提供者是否对第三方在自己提供的网络平台生成的内容具有管理义务，是网络服务提供者应否就“违法信息大量传播”的后果承担刑事责任的前提。国外对此历来争议纷纭，且至今未息。肯定论认为：出现违法、侵权信息的风险是互联网服务的天然副产品，因此企业负债的原则要求网络服务商将这种风险所产生的损失作为一种商业运营成本网络化。这将迫使互联网服务商阻止违法信息的出现，并将这种风险所产生的成本在互联网用户群体中分摊。[2]其次，互联网服务商对存储、制造以及传输违法信息的装置具有所有权，服务商对所有权的控制足以使其对违法信息在网络中的出现、传播负有责任。[3]否定的观点则认为互联网服务上并不对其用户的行为负责。互联网服务并不必然导致违法犯罪行为的出现；其次，扩展互联网服务商的责任可能会使其有强有力的动机，即使在违法信息并不成立的情况下，也会通过从互联网上删除用户资料来保护其经济利益。再次，这种无差别的审查制度与宪法有关言论自由的规定相矛盾。[4]最后，需要大量的人力来审查上传到互联网的海量文件和信息，附加此义务将会使对互联网的访问瘫痪。[5]尽管争议热烈而持久，但考虑到公民言论自由、互联网技术发展与被害人权利保护三者的平衡，通常认为，网络服务提供者应当在合理的范围内承担网络内容管理义务。
如何划定网络服务提供者的网络内容管理义务的合理范围？国外的法律实践大多否定网络服务提供者对他人在网络上发表的内容的预先审查和实时监控义务。2011年，欧盟法院在具有广泛影响的Scarlet v. SABAM[6]一案中，断定网络服务提供者没有过滤、监控网络上非法内容的一般性义务，并明确主管部门不得要求网络服务提供者必须植入信息内容的过滤系统。其理由是：在设定网络服务提供者的义务时，必须兼顾公民个人的基本权利的保护与ISP的运营商经营自由的保护的平衡。要求网络服务提供者植入网络内容过滤系统一方面会严重侵犯ISP的经营自由；另一方面，从成本效益的角度过分复杂和昂贵。[7]欧盟法院据此否定了网络服务提供者的内容审查义务。在美国，立法没有特别明确网络服务提供者是否具有一般性的审查、监控义务，通常认为，国会的立法意图是显而易见的，ISP没有义务监控第三方发表在其网页上的内容。[8]在专门性立法领域，《数字千年版权法》设立的“搜寻侵权信息及通知服务提供者的责任由版权人承担”原则，排除了网络服务提供者的监控义务。[9]对于已经出现的非法内容，网络服务提供者是否具有报告、删除等管理义务呢？一般认为，除非法律有特别规定，ISP没有一般性的管理义务。在既有的先例中，如Zeran v. America Online,Inc[10]、Doe v. MySpace[11]等经典案例，网络服务提供者一律援引230条款[12]主张责任豁免。该条款是《通讯规范法》（CDA）对那些为第三方生成的或者“用户生成”的内容提供访问的服务商的免责条款，从而在实质上否定了网络服务提供者的内容管理义务。但是，在法律有特别规定的场合，如涉及知识产权侵权时，经权利人的有效通知，网络服务提供者应当履行管理义务。例如，英国颁布的引发关注与争议的《数字经济法案》中要求网络服务提供者在用户基于特定时间段要求名单，并且初始义务法律要求互联网服务提供者提供的情况下，向版权所有者提供侵权名单报告。在必要时，应当对一些或者所有相关的用户采取限制访问的技术措施，防止或者减少通过互联网侵犯版权的行为。[13]
国内在《刑法修正案九》的草拟、审议过程中，对网络服务提供者的内容管理义务也有质疑，主要理由是：网络服务提供者内容管理义务很难界定；网络服务提供者没有足够时间、充足的力量辨别有关信息是否违法；附件审查义务可能会阻碍网络科学技术的发展[14]。从实体法考察，全国人大常委会2013年颁布的《关于加强网络信息保护的决定》第5条规定，网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。国内主流观点援引该条款否定了网络服务提供者的内容审查义务。理由是，从事互联网服务的单位承担该义务的前提是“发现”，但显然并未赋予其必须主动“发现”违法行为和有害信息的义务，而是指在有人告知或有证据证明其确知相关违法行为和有害信息存在的情形下，其应承担相应义务。[15]网络服务提供者对其第三方上传、传输的信息，一般不承担事先主动审查、监控的法定义务，只承担事后被动删除、报告等法定义务。但是对该问题的认识也不是铁板一块。有法院就主张，相对于著作权人，网络服务提供者更有能力控制和减少侵权行为的发生，从权利和义务、能力和责任相一致出发，将对网络用户的传输内容进行严格审查的义务归于服务提供者，更为公平。[16]
本文认为，设定网络服务提供者的预先审查和实时监控义务并不妥当，必然导致网络服务提供者的负担过重，阻碍网络服务提供者的经营自由、束缚其发展空间。现代社会发展日新月异，新鲜事物层出不穷，法律义务也必然常有变迁更新。“违法信息”的范围过于宽泛，包括种类众多、涉及广泛的违反行政法律、法规及侵犯他人民事权利的所有违反法律、法规的信息在内，将致使网络服务提供者背负着过重的法律义务负担，步履维艰。法律义务的变动不居，将使网络服务提供者无所适从。更有甚者，头悬的刑事制裁的达摩克利斯之剑，使网络服务提供者有惶惶不可终日之感，必将极大地制约网络技术、网络服务产业的健康发展。因此，网络服务提供者不宜承担事前的审查、事中的监控义务，而只有事后的报告、删除等义务。并且，网络服务提供者的报告、删除义务是被动义务，没有对网络内容进行主动审查、监控的义务。该义务是附加于网络服务提供者身上的一般性义务，即在法律没有特别规定的领域，网络服务提供者不需要承担特别的管理义务。
明确网络服务提供者的网络管理义务的范围，是界定网络服务提供者刑事责任的前提。如根据《刑法修正案九》的规定，追究刑事责任网络服务提供者的条件之一是“经监管部门责令采取改正措施而仍不改正”。那么，监管部门是否可以向网络服务商提出类似“下次不得再出现违法信息”、“请做出网络违法信息的即时监控，一经出现马上删除”等抽象的改正措施呢？本文持否定观点，理由在于：此类抽象的改正措施实质上是要求网络服务提供者随时监控网络内容，实际上将原本不属于网络服务提供者的审查、监控义务转移到网络服务商身上，在没有法律依据的情况下，新增网络服务商的法律义务。监管部门只能要求网络服务提供者删除其网站已经出现的暴力恐怖信息或者色情图片等违法信息。“改正要求”的范围应当立足于以下两点：其一，改正措施必须是具体的、有针对性地要求删除或阻止某种违法信息。其二，是针对现实的，已经客观存在的违法信息，而不得是将来的、可能出现的违法信息。网络服务提供者不因为没有执行、完成监管部门的此类改正要求而承担刑事责任。
二、刑事责任基础：基于网络服务分类的网络内容管理义务设定
网络服务，从广义的角度，包括构成并保障网络得以正常运行的所有服务类型。网络服务的内容广泛、种类多样，利用公用电信基础设施将业务节点与因特网骨干网相连接，提供互联网接入的基础性硬件服务的，如中国电信、中国移动等；为网络终端用户提供宽带安装、网络检修等服务的，如市场上网络技术公司；利用WEB高速缓存重定向技术的网络缓存提供者。平台提供者，是设立网络空间供内容提供者发布信息的网络服务商，常见的如提供BBS、微博等网络空间的经营者。在平台自己发布信息的情况下，平台提供者同时也是内容提供者。此外，还包括向用户提供网络缴费、充值等服务；提供能从事传播、接收、展示等一种或者多种活动的软件提供者等。
在网络信息系统中，网络服务提供者提供的服务不同，各网络服务提供者在网络系统中的地位、对信息的控制能力、阻止违法犯罪行为的可能性等都有差异。提供的网络服务内容不同，提供者可能面临的法律义务与法律制裁不同。如单纯的网络内容提供者，就不可能为网络储存数据的丢失承担责任；网络硬件接入提供者，一般无须为网络空间中出现的违法信息承担责任。因此，不千篇一律，而以提供服务内容的不同为依据进行分类，并相应规定服务提供者各自的刑事责任，是世界各国的通行做法。如美国的《数字千年版权法》[17]（以下简称DMCA）将网络服务商分为：（1）提供暂时传播服务；[18]（2）提供系统缓存服务；[19]（3）根据用户指示在系统或网络中存储信息；[20]（4）提供信息搜索服务，[21]并在《通讯规范法》中界定了信息内容提供者的含义，并相应规定了各自的法律责任及其构成。[22]德国的《电讯媒体法》区分了服务提供者的功能，将网络服务商分为内容提供者、访问提供者、缓存提供者以及托管提供者，[23]并就不同的网络服务商建立了一套分级的责任体系。提供的网络服务内容不同，提供者的法定义务不同，面临的法律制裁类型有所差异。在法律设置了刑事责任的场合，不同服务的提供者的法定义务及不履行而构成犯罪的成立条件不同。
从我国的刑法立法实践来看，立法者并不倾向于采用服务内容分类的方式来区别不同网络服务提供者的网络内容管理义务及相应的刑事责任范围和入罪条件。《刑法修正案九》就网络服务提供者不履行法定义务的行为设立了专门的刑事罚则，开启了网络服务提供者刑事责任的新模式。《刑法修正案九》有关网络服务提供者不履行安全管理义务行为的立法，在兜底条款之外列举了“致使违法信息大量传播的”等三种具体情形。实际上，该三种的情形的法定义务来源并不一致，涉及的网络服务提供者也不相同。如“致使违法信息大量传播的”，通常情况下由平台提供者不履行网站或信息互动交流平台的内容管理义务导致，刑事责任的辐射范围不应当远及提供互联网硬件介入服务的经营者、缓存服务提供者等。“致使用户信息泄露，造成严重后果的”，一般由提供信息存储的网络服务提供者承担刑事责任，而与其它服务提供者无关。“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”，其责任主体只能是提供数据储存，并具有证据保存义务的网络服务提供者。但事实上，网络的顺利运行依赖于各个组成部分的正常运转。任何网络服务提供者的行为离不开其它服务提供者的技术、设备支持。如“致使违法信息大量传播的”的场合，毫无疑问首当其冲的是平台提供者的责任。但在客观上，没有网络接入服务、访问软件服务的支持，行为人也无法实施、完成其犯罪行为。在环环相扣的网络服务供应链上，对网络服务提供者的刑事责任追究不能毫无节制的延伸。此时，要面临的问题是：（1）哪一类的网络服务提供者是刑事责任的适格主体？刑事责任追究至哪一层级为界？（2）不同的网络服务提供者，其法定义务与构成犯罪的条件是否完全相同？在刑法层面，我国立法没有对网络服务提供者进行明确的分类，也没有界定不同网络服务提供者的特定法律义务和相应刑事责任，相应导致的后果是刑事责任的追究范围不确定、责任主体不明确。出于立法技术的原因，立法上可以把提供各类网络服务的服务商统称为“网络服务提供者”，但在司法解释适用时，确不宜含糊而不加区别将刑事责任加诸于不同的网络服务提供者，而应当基于其提供的服务内容判断其刑事责任。网络服务分类的目的在于，通过明确不同网络服务提供者提供服务的区别，从而界定特定的网络服务提供者在违法信息得以传播或者能够及时删除、控制中可以发挥的作用和所处的地位，这是判断网络服务提供者网络内容管理义务及刑事责任有无之前提。
三、刑事责任之判断标准：直接控制说
在网络服务分类的基础上，接下来的问题是：理论上应当采何路径与标准来界定不同的网络服务提供者的内容管理义务以及随后的刑事责任之有无？对此，理论上大致有两种走向。其一是依托传统的共犯理论，通过限制共犯理论的辐射范围，实现防止网络服务提供者刑事责任追究扩大化之目的。追究网络服务提供者的共犯责任，是大陆法系及英美法系国家共同通行做法。从国外来看，时至今日，美国仍然是依据共犯理论来追究网络服务提供者的帮助犯责任。著名的BuffNET案[24]开启了对网络服务提供者追责之门，依据在于其为第三方犯罪行为提供了电子方法或者机会，从而“促进”或者“帮助、协助”了非法活动。检察官可以引用《美国法典》第18篇的内容来指控网站运营商的刑事活动。[25]我国的网络服务提供者的刑事责任模式在《刑法修正案九》出台之前与美国类似。实践中采用司法解释的方式，明确网络服务提供者对网络犯罪提供帮助的共犯责任。如2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条以及2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第6条，对涉及网络服务提供者的互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等犯罪帮助行为予以刑事处罚。《刑法修正案九》将散见于诸多司法解释中的同类规定通过立法统一法律化，提升规范层级。同时，在立法上将法益保护前置，实现了帮助行为正犯化。该立法实质上并没有脱离既有的刑法理论框架，并没有赋予网络服务提供者新的法律义务。但事实上，我国传统的共犯理论用以惩治网络服务提供者日显捉襟见肘，其局限在于既无法为网络服务提供者行为的刑法规制提供正当性理论根据，也不能合理限制打击范围。就此，国内的理论走向发生分歧。有学者引入德、日的中立帮助行为理论，试图限制网络服务提供者的刑事责任范围。在国内，陈洪兵副教授在参考日本和台湾地区案例的基础上，较早地引入中立帮助行为理论的分析工具，主张对于网络服务提供者，如属于中立行为的帮助，没有制造不被法所容许的危险，不宜作为帮助犯处罚[26]。刑九通过前后，周光权教授、车浩教授等依据该理论反思用刑罚手段惩治提供网络技术支持行为的合理性，认为对于外观上合法的日常生活行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下多少知道他人可能会利用其行为实施犯罪，就对其进行处罚。过分扩大帮助犯的范围，对于维护法的安定性，对于法治秩序的形成可能得不偿失[27]。总体上，传统共犯理论框架内衍生出来的中立帮助行为理论其立场在于约束、限制对网络服务提供者的刑法介入、干预。
实际上，中立帮助行为理论在限制、界定网络服务提供者的刑事责任上的缺陷较为明显，一是，中立帮助行为理论对可罚的中立行为的界定观点众多、争议较大，且个观点提出的标准本身非常含糊，其可操作性值得疑问。二是在网络空间中，中立帮助行为理论无法区分不同的网络服务提供者，难以和服务分类的刑事责任体系对接，无法实现限制刑事责任追究范围的目的。总而言之，无论是传统的共犯理论还是中立帮助行为理论，在网络服务提供者的刑事责任课题上的解释力有限。
其二是引入其他的学说依据来解释分析网络服务提供者刑事责任。刑九通过之后，有关网络服务提供者刑事责任的理论根据的探讨，涌现出如保证人说[28]、监督过失说[29]等各种观点，林林总总、莫衷一是。网络服务提供者经主管部门的通知之后，仍拒不履行管理义务，其主观心态显然不属过失，监督过失说的观点有失妥当。相比较之下，“保证人说”能较好地解决网络服务提供者的刑事责任追究及限制的问题。特别是《刑法修正案九》增设了网络服务提供者拒不履行网络安全管理义务的刑事责任之后，合理运用保证人学说的解释力来说明网络服务提供者的刑事责任尤为必要。按照保证人学说的观点，行为人是否具有作为的义务，关键要看行为人是否具有保证人之地位，只有具有保证人地位之人在能够尽保证义务之时却怠于履行，从而发生危害结果的场合，才会出现与作为等置的问题。[30]保证人学说的巨大优势在于对行为人是否具有保证人地位及能否履行特定的保证义务，可与网络服务提供者在管理、控制网络信息中的地位和作用相匹配、衔接，从而达到在网络服务分类的基础上，合理界定不同网络服务提供者的的刑事责任范围。也即使基于网络服务提供者接触控制信息的客观能力，界定其监控、移除违法信息义务的有无与大小，决定不作为犯罪的成立与否[31]。因此，本文认为，衡量特定的网络服务提供者对网络违法犯罪的管理义务及刑事责任的有无，其标准在于该服务提供者对违法犯罪信息是否处于直接的控制地位。该标准包括以下几层含义，第一，网络服务提供者对违法犯罪信息具有控制力，可以决定特定的违法犯罪信息能否通过一定的渠道、在一定的范围内得以传播。服务提供者对无法影响、控制的违法犯罪信息，不具有安全管理义务。第二，网络服务提供者对违法犯罪信息的控制地位是直接的。“直接”一词可从两方面来理解:一是网络服务提供者虽对违法犯罪信息具有一定的控制能力，但该控制能力如不是直接，而需要借助或逾越其他网络服务提供者的，应当否定前者在刑法上的管理义务和刑事责任。二是在信息传播、扩散的链条上，网络服务提供者只对直接的第一环节、第一层次违法信息负责。直接控制标准的目的在于限制刑事责任的追究范围，防止沿袭因果链条进行刑事责任的扩大甚至无限追究。第三，只要在涉及社会重大公共利益的情况下，方可突破直接控制标准的限制。可突破直接控制说限制的情形必须是法定的，有明确的立法依据。
四、刑事责任判断之展开
对于客观的“违法信息大量传播”的危害结果，在刑事责任的承担上，不能对所有的网络服务提供者一概而论，而应当依据其提供服务的类型区别对待、具体分析。对于在网络空间自己生成内容的，无论是在他们自己的电脑上还是其他人的服务器上，均无一例外地要承担责任。并且根据一般规则，内容提供者应承担完全责任。无论他是否有复制权和使用权都与此无关。[32]世界各国于此的处罚规则基本相同，其区别在于有的国家将内容提供者作为网络服务提供者之一予以处罚，有的则独立在网络服务提供者之外单独制定刑事罚则。在内容提供者之外，其他服务提供者基于内容管理义务的刑事责任差异较大，具体分析如下：
（一）网络平台提供者的刑事责任
网络平台提供者的刑事责任不同于内容提供者的完全的、无例外的刑事责任。平台提供者的刑事责任是有限制的、有条件的刑事责任。平台服务提供者不为他人生成的内容承担刑事责任，但是，在经有效通知后，不履行后续义务，才依法附加刑事责任。但是，在特定条件下，平台提供者可能因为介入网络内容的生成而发生身份转换，并由此承担内容提供者的刑事责任。
网络平台提供者民事、刑事责任豁免的前提是网络违法信息由第三方上传，而非由平台提供者自己生成。内容是否属于第三方上传，从而网络平台提供者获得豁免？实践中逐渐倾向于采取严格解释、限缩范围的立场。我国的司法实践一般认为，网络服务提供者对他人上传信息的编辑、修改或者改变其接收对象的行为的，应当视为内容提供者，并承担相应的法律责任。[33]德国等国家对此采取了基本相同的立场。对于网络服务提供者介入网络内容生成的，美国采取更为严格的方式限制网络服务提供者豁免权的适用。在著名的Roommates.com[34]一案中，法庭排除了230条款的适用，原因在于用户在访问该网站之前，要求完成一份调查问卷，其中包括用户的性别、性取向和其他个人信息。法庭认为在该案中，该网站实际上充当了信息内容提供者的角色。[35]因此，网络服务提供者介入内容生成的行为，可能导致提供者身份与内容管理义务的转化。在此类情形下，网站平台的提供者应当以网络内容的发布、提供者的身份，承担相应的刑事责任。
网络平台不直接提供信息内容，而提供违法信息链接的行为是否应当承担内容提供者的刑事责任？在德国，有关该问题的争议较大。一般情况下，链接只是被认为是外部内容的访问中介。但是也要考虑个案差异。如明确表示同意链接指向的内容，可以将他人提供的外部内容认定为平台自己提供的内容。同时，在认定时，应当考虑链接指向内容和数据的数量，如平台普遍、大量的引用他人数据或者文件的情况下，不能被视为是将他人内容作为平台自己提供的内容。设置链接的人将（外部）内容接受为自己内容的，会为帮助行为受惩罚。但是，如果在被引用的页面还有更进一步的链接，刑事责任不应当延伸到第二层次的链接。[36]可见，德国在平台服务提供者身份转换上持较为宽松的立场。本文认同第二层次及其以上链接的，由于服务提供者不再处于直接控制地位，不应当追究平台提供者的内容生成责任。但是，对平台提供者介入内容生成时，已经不再是单纯的引导用户访问的行为，而是一种实质的传播行为，[37]法律适用标准过于宽松不利于违法信息的有效控制。更重要的是，在平台提供者介入内容生成的情况下，平台提供者具有完全的自主权、控制权，可以不受约束的选择提供或者不提供相关链接。并且，这种选择不会给平台提供者添加任何额外的经营成本。从利益平衡的角度，由平台提供者担此责任并无不妥。因此，对于提供第一层次链接的行为，平台提供既然提供了访问中介，就应当有合理的注意义务，对被访问的内容应当有认识，并承担相应的刑事责任。
（二）软件接入提供者的刑事责任
软件接入提供者是指使得能从事传播、接收、展示、转寄、缓存、搜索一种或者多种活动的软件提供者[38]。目前实践中广受关注的快播软件一案，是讨论本问题的适例。检察机关指控，快播软件是基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的 QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频的发布、搜索、下载、播放服务。检察院认为快播及其直接负责的主管人员在明知 QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频网上传播。[39]在该案中，检察院的指控思路是，快播公司及其直接负责的主管人员构成传播淫秽物品牟利罪的帮助犯[40]。有学者质疑刑法惩罚快播公司此类外表看起来是中立无害的、但客观上又有帮助作用的行为的必要性和合理性，并主张对中立帮助行为的处罚应谨慎，尽可能限制其入刑的范围。[41]
本文主题内要讨论的问题是，在《刑法修正案九》的框架内，如快播一类的访问软件提供者是否应当就违法信息的大量传播承担网络服务提供者的刑事责任？本文持否定意见，理由在于，在网络服务体系中，访问软件与网络平台的作用和地位并不相同。访问软件一经发表，提供者对于用户的使用行为、使用方式完全失去了支配权。用户的对软件的使用独立于软件的提供者。软件提供者对用户的使用行为不承担刑事责任。但是，网络平台则不一样，网络平台一直处于平台提供者的控制、支配之下，平台提供者对平台的内容有特定的管理义务。因此，在条件满足的情况下，平台提供者要承担相应的刑事责任。实际上，访问软件提供者的地位与角色与网络硬件接入提供者相似，在客观上都作为违法信息得以传播的条件之一。只有对违法犯罪信息具有直接控制地位，而非所有提供信息传播条件的网络服务提供者都应当纳入刑法惩罚的范围。否则的话，所有与网络服务相关的，甚至包括电脑的生产者、销售者都可能受到刑事处罚。这显然是荒谬的。
（三）网络硬件接入、缓存等其他网络服务提供者的刑事责任
通常情况下，网络硬件接入、缓存服务的提供者不会因为用户使用其接入、缓存服务的行为负刑责。但是，硬件接入、缓存服务提供者刑事豁免也不是绝对的。如德国《电讯媒体法》第8段第1款第二句规定，如果服务提供者故意与他所服务的用户合作实施非法活动的，特权（刑事责任豁免）则不再适用。这种合作，不一定非得是提供者和用户之间的，可以是提供者之间，作为共同犯罪人。[42]我国也有类似条款。2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”应当注意的是，上述的“明知”是具体的、有针对性地明知，不能是抽象的“明知”，既接入服务提供者有与他人共同（合作）实施犯罪的意图。否则，接入、缓存服务提供者不可能不知道网络接入服务会导致违法信息传播，如果“明知”是抽象的，则任何网络接入、缓存服务就必然构成犯罪。这显然不是我们所希望的。
在《刑法修正案九》的语境下，网络硬件接入、缓存服务提供者不履行网络监管部门的指令，拒不改正致使违法信息大量传播的，应当负刑事责任。但应当注意的是，由于网络接入服务的特殊性，接入服务涉及面比平台服务要广，社会影响大，利益相关方多，对于监管部门的指令，应当严格限制。本文认为，只有在涉及到国家安全、公共安全等严重犯罪信息的传播危险时，监管部门才能指令要求硬件接入服务提供者采取措施。并且在形式上，应当以法律的明确规定为限。
本文受上海社会科学院“刑事法学”创新工程资助。
* 上海社会科学院法学研究所副研究员、美国俄克拉荷马城市大学法学院访问学者。
[1] 我国刑法没有明确网络服务提供者内涵和种类，但是考察我国刑法立法规定，自己在网络上生成、上传内容的网络内容提供者的刑事责任追究另有途径，不归属于网络服务提供者。在本文中，除特别说明之外，网络服务提供者不包括网络内容提供者。
[2] ALFRED C. YEN (2000).Internet Service Provider Liability for Subscriber Copyright Infringement, Enterprise Liability, and the First Amendment.The Georgetown Law Journal, 88, 4.
[3] ALFRED C. YEN, p.38-45.
[4] ALFRED C. YEN, p. 33-37.
[5] Lawrence G. Walters (2012). Shooting the Messenger: An Analysis of Theories of Criminal Liability Used Against Adult- Themed Online Service Providers. Stanford Law and Policy Review, 171, 10.
[6] Scarlet Extended SA v Société belge des auteurs compositeurs et éditeurs SCRL（EU: Case C-70/10 Celex No. 610CC0070）
[7] JUDGMENT OF THE COURT (Third Chamber),24 November 2011 ,In Case C‑70/10.
[8] See Stoner v. eBay, Inc., No. 30566, 2000 WL 1705637, at *3 (Cal. Sup. Ct., Nov. 1, 2000) (“[M]any of these products may be contraband, and however many it might be possible for defendant to identify as such, Congress intended to remove any legal obligation of interactive computer service providers to attempt to identify or monitor the sale of such products.”); 141 Cong. Rec. H8468-69 (daily ed. Aug. 4, 1995) (statement of Rep. Cox).
[9] See Robert A. Gorman ＆ Jane C. Ginsburg（2006）.Copyright: Cases and Materials(7th ed.)，Foundation Press.
[10] Zeran v. America Online, Inc., 129 F.3d 327 (4th Cir. 1997).
[11] Doe v. MySpace, Inc., 528 F.3d 413 (5th Cir. 2008).
[12] 47 U.S.C. §230
[13] Digital Economy Act 2010.
[14] 周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，载《中国法律评论》2015年第2期。
[15] 浙江省丽水市中级人民法院（2011）浙丽民终字第40号民事判决书。
[16] 广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字355号民事判决书。
[17] Digital Millennium Copyright Act.
[18] 前引20,512(a).
[19] 前引20,512(b).
[20] 前引20,512(c).
[21] 前引20,512(d).
[22] 47 U.S.C. §230(f).(3) (2006).
[23] Dr. Dieter Dörr & Steffen Janich（2011）.The Criminal Responsibility of Internet Service Providers in Germany. Mississippi Law Journal, 80, 1247-1261.
[24] PEOPLE of the State of New York v.Buffnet.272 A.D.2d 982. 708 N.Y.S.2d 227, 2000 N.Y. Slip Op. 04475.
[25] Shahrzad T. Radbod ,p.613.
[26] 陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心》，载《东北大学学报:社会科学版》2009年第3期。
[27] 周光权：《网络服务商的刑事责任范围》，载《中国法律评论》2015年第2期。
[28] 按照保证人学说，帮助实施网络犯罪活动罪和拒不履行网络安全管理义务罪都可以理解为不作为帮助犯。
[29] 陆旭：《网络服务提供者的刑事责任及展开》，载《法治研究》2015年第6期。
[30] 宫厚军：《“保证人说”之演变及其启示》，载《法商研究》2007年第4期。
[31] 杨彩霞：《网络不作为犯罪新论》，载《求索》2007年第2期。
[32] Koch, CR 1997, 193 (197); Spindler, NJW 1997, 3193 (3196); Pelz, ZUM 98, 530(532).
[33] 浙江省丽水市中级人民法院（2011）浙丽民终字第40号。
[34] Roommates.com, LLC, 521 F.3d 1157, 1161 (9th Cir. 2008) (en banc).
[35] Roommates.com, LLC, 521 F.3d 1164 (9th Cir. 2008) (en banc).
[36] Flechsig & Gabel, CR 1998, 351 (356); Lhnig, JR 1997, 496 (498); Park, GA 2001, 23 (32); Gehrke, ZUM 2001, 34 (39); Spindler, MMR 2002, 495 (503); SIEBER, supra note 14, at pt. 308. ContraLackner & Kahl, pt. 7b.
[37] 于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，中国方正出版社2003年9月版，第185页。
[38] 47 U.S.C. §230(f). (4) (2006).
[39] 高健：《海淀法院受理快播公司涉黄案》，载《北京日报》2015年02月11日 。
[40] 也有学者认为，按照最高人民法院司法解释的规定，在此情况下成立传播淫秽物品牟利罪的正犯，即“共犯正犯化”。
[41] 车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单?》，载《中国法律评论》 2015年第1期。
[42] THEODOR LENCKNER ET AL., § 184 pt. 58, in ADOLPH SCHONKE & HORST SCHRODER, KOMMENTAR ZUM STRAFGESETZBUCH [COMMENT ON THE PENAL CODE] (2006).
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