刘艳红：网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准丨法学评论
本文载《法学评论》2016年第5期
内容摘要：网络中立帮助行为是信息时代下中立帮助行为领域的新课题，其既具有一定的特殊性，又根植于传统的中立帮助行为理论。对于是否应当限制网络中立帮助行为，我国和德日有着完全相反的态度。我国采取的是逐步肯定网络中立帮助行为的可罚性，而德日则是通过一系列的理论限制（网络）中立帮助行为的可罚空间。通过与德日刑法的实务和理论相对比，可知我国目前所采取的态度根源于我国传统的入罪思维，而极端地将网络中立帮助行为入罪化将会阻碍网络技术的发展。在网络时代，对于中立帮助行为的判断应当经过“全面性考察”的审核，合理界定网络中立帮助行为的可罚性。
关键词：网络中立帮助行为；共犯；全面性考察
一、问题的提出
中立帮助行为问题在晚近十余年间被日本刑法学界广泛讨论，而德国对该问题的诸多探讨则起始于1994年联邦宪法法院的“德累斯登银行案”[1]。该案之后，大量与此相关的论文被发表。实际上，中立帮助行为这一问题早在19世纪就已经为法学界所知悉。[2]中立帮助行为又被称为外部的中立的行为、日常的行为、职业典型的行为、职业上的相当性或者习惯的业务活动，亦可直接简称为中立行为等等。[3]据其字面含义，中立帮助行为是指在日常生活中，行为至少在外形上是中立的，即不存在犯罪的主观意思，但这种行为在客观上对正犯行为起到了促进作用。针对这样的行为，是否应当将其认定为帮助犯即是中立帮助行为的核心问题。例如，“甲从Y教授那里借了100万日元，在还款期到来的时候，将该笔款项还给了Y教授。就在还款的时候，甲知道Y教授是计划用该100日万去购买枪支，并且用该枪支杀害M教授。而正如Y教授所计划的那样，其购入枪支并杀害了M教授。”（下文简称“还款购枪杀人案”）[4]此案中的行为人甲是否构成杀人罪的帮助犯就成为一个难以回答的问题。中立帮助行为的特点之一在于“帮助”行为的日常性，有德国学者将所有中立帮助行为的案例进行归纳，总共类型化为四种情形：（1）交易行为的类型，（2）业务上的协力类型，（3）民法上的义务履行类型，以及（4）脱离自己关心的追求类型；[5]其特点之二在于“帮助”故意的特殊性。实施中立帮助行为的行为人并非肯定不知道正犯会实施犯罪行为，但又不确定正犯一定会实施犯罪行为，其料想对方或许会实施犯罪行为，自己的行为或许会促进对方犯罪行为的实现，从而放任了这一结果的发生。我国传统刑法理论通常将故意分为直接故意与间接故意，直接故意乃是“明知且追求”，间接故意是“明知且无所谓（放任）”。中立帮助行为的故意往往不属于明知，而是可以表达为“怀疑且无所谓（放任）”。[6]正是由于上述两个特性，实施中立帮助行为是否构成帮助犯成为了一个充满争议的问题。
在网络化的时代背景之下，网络中立帮助行为业已成为中立行为的重要表现形式之一。与传统中立帮助行为不同，网络中立帮助行为可以存在于没有正犯的案件之中。大凡在刑法之中谈及“帮助”必然是在共同犯罪的范畴之内，也必然是以正犯的存在为前提。但“随着信息泛滥时代的到来，信息通信变得极度地简易化、高速化，也使得存在一般违法行为会给法益侵害带来质和量的扩大化。由于信息时代的便利使得法益侵害变得简单。也正因此，使得我们成为帮助犯被起诉的可能性变得更大。”[7]在现实社会中，为一般违法行为提供中立帮助行为并不涉及犯罪问题。例如，五金店老板虽怀疑顾客购买钢管是为了和他人互殴，但仍然贩卖给对方。此后该顾客确实利用该钢管与他人斗殴，并被认定违反了治安管理处罚法，而五金店老板却不会因此受到治安处罚，更不会被定罪处刑。但在网络空间中，由于被帮助者数量众多，对一般违法行为提供的中立帮助行为是否一定与犯罪无涉就将面临争议。然而，尽管网络中立帮助行为具有上述特殊性，但其只是在中立帮助行为的内核之外披上了网络化的外衣，在刑事法理上并没有彻底脱离中立帮助行为的基本范畴，因此对其进行分析仍然应当运行在中立帮助行为的理论基础之上。
基于上述探讨，虽然网络内容提供服务商自身作为实行犯在其所创设的网站上发布违法信息理应构成相应的犯罪，但网络中立帮助行为所要考量的问题是，“对于网络连接服务商，明知他人可能在网页上放置不良信息却事前不予以阻止，或明知他人已经放置不良信息后继续提供连接服务致使不良信息得以传播的，是否承担作为或不作为的正犯或帮助犯的责任？对网络平台提供服务商，发现会员可能利用所提供的平台从事犯罪活动而事前不予阻止，或者发现他人正利用平台从事犯罪活动而不采取有效措施消除犯罪的后果，是否应承担一定的刑事责任？”[8]简言之，我国司法和立法机关对于网络中立帮助行为究竟持何种态度？这种态度是否符合通行的做法？是否有利于我国网络技术的发展？对这些问题有必要予以深入探讨。
二、我国网络中立帮助行为可罚性的阶段性演变
案例1：被告人黄某创建了某P2P网络借贷平台，并负责该网络借贷平台的运营。该网络借贷平台协助用户之间进行一对一或者一对多的民间借贷的完成，按照完成的借贷总额收取一定比例的提成。张某加入该网络借贷平台之后，承诺高于一般利率的回报，在该平台内进行大规模的借款。黄某通过对张某的了解，意识到张某无法归还所借款项，其所作的还款承诺可能是虚假的，但并未予以阻止，而是继续协助其进行借贷活动。最终张某卷款潜逃，黄某被指控构成诈骗罪的帮助犯。[9]
我国对于帮助犯的认定仍然依赖于传统的理论框架。受共犯从属性的限制，帮助犯成立的前提是必须要有正犯行为的存在。在此前提之下，首先需要有帮助行为性，即要有帮助行为。帮助行为既可以是有形的，也可以是无形的；既可以是物理上（技术上）的助力，也可以是精神上（心理上）的支持；既可以积极行为为之，亦可以消极不作为之方式为之。[10]但是以消极的方式进行，必须帮助者具有保证人地位。其次需要有帮助行为的因果性，也即帮助行为客观上“使已有犯罪实施意思的人（正犯）的实行变得容易。”[11]（帮助行为应对正犯行为产生实质上的帮助效果，学说上也有称之为帮助行为与正犯行为之间具有因果关系。）最后，则必须要具备帮助的故意。理论上一般认为，“帮助的故意是指，决定提供正犯助力，而且决意促使正犯既遂，两者合称‘双重帮助故意’。”[12]帮助的故意，在我国传统刑法理论语境之下，包含着帮助的直接故意和帮助的间接故意两种，即明知自己的帮助行为会对正犯行为的实施起到促进作用，仍然希望或者放任这种情况的发生，这种帮助故意具有极强的涵摄性，“就明知本来的认识程度来讲，其内部本身完全可划分为‘明确知道’和‘可能知道’，即‘明确知道’是指一种达到行为人内心可以确信的认识状态，而‘可能知道’只是达到了行为人内心的一种盖然性认识、或然性认识或者概括认识程度。”[13]基于此，司法机关往往会将“怀疑且无所谓（放任）”纳入到“明知且放任”的范围之内。比如，在毒品犯罪的案件中，行为人不明确知道所运输的是毒品，仅知道所运输的物品可能是毒品的时候，往往会被认定为“帮助型”犯罪。[14]例如，在赵某贩卖毒品案中，经常受赵某委托，接送其往来宣城和南京的出租车司机张某并不确定知道赵某从事贩毒活动，赵某只是声称去见朋友。直至最后一二次接送赵某时，张某问赵某为何每次都是深夜出行，赵某才说是来送“东西”。此时，张某才怀疑赵某可能是在利用其运输毒品。最终法院认定张某构成贩卖毒品罪的帮助犯。[15]在传统帮助犯的理论适用框架之下，诸如案例1中的网络中立帮助行为，我国司法实务一般都会认定其成立帮助犯。
案例2：被告人王某，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的具有P2P互享功能的播放器软件，为网络用户提供网络视频服务。该播放器软件“既不是一个淫秽信息的内容提供者，也不是一个专门供用户发布淫秽信息的平台，但是作为一款可以播放各种视频信息的播放器软件，客观上为那些分享淫秽信息的用户提供了帮助和便利。”[16]检察机关指控被告人放任大量淫秽色情视频广泛传播，通过收取会员费和广告费等牟利，经营额达数亿元，非法获利数额巨大，涉嫌构成传播淫秽物品牟利罪。
案例3：被告人李某创建了一个免费为用户提供信息交换服务的BBS论坛，该论坛由于其便利性而迅速积攒了大量的互联网用户，在互联网上具有一定的规模和影响力。随着用户数量的激增，该论坛出现了部分用户发布违法信息的情况。监管部门责令李某采取改正措施删除所有违法信息，但是由于发布违法信息的用户具有不特定性，被告人李某只能删除部分违法信息，仍有大量违法信息在该论坛中发布并传播。公诉机关指控被告人李某构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。
然而，随着网络时代的不断发展，大量匿名的、不特定的人群在交互的网络空间里聚拢，并和现实社会产生交集。网民或者利用网络发布信息委托不曾谋面的陌生人实施诸如杀人等行为，亦或在网络上诱使他人进行违法物品的买卖交易。诸多利用网络实施违法犯罪行为的案件屡有发生。如文首所述，网络中立帮助行为的特殊性，体现在其既可以存在于有正犯的案件之中，可以存在于没有正犯的案件之中。因此，网络中立帮助行为的案件可以被分为两类情形，一类是存在正犯的情形，另一类则是不存在正犯的情形。
在有正犯的网络中立帮助行为案件中，还存在抓捕正犯是否具有可行性之分。如果正犯只有少数的几个，所在区域比较集中和明确，相对容易抓获。那么对于实施网络中立帮助的行为人就会被按照案例1的方式被认定为帮助犯。然而，在网络中立帮助行为的案件中，很多时候，对于正犯的抓获是不具有可行性的。因为“在信息网络共同犯罪有三个重要特点。其一，行为主体完全可能不在同一个城市，乃至不在同一个国家，行为主体之间可能互不相识。其二，在客观上，各共犯人只是分担部分行为，而且实行行为、帮助行为都具有隐蔽性。其三，在主观上，各共犯人的意思联络具有不确定性或者不明确性；而且，在许多情况下，部分共犯人表现为一种间接故意的心理状态。这三个特点导致司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。”[17]
所谓没有正犯的网络中立帮助行为的案件，主要是在网络空间中，存在大量匿名的、不特定的人群利用网络实施一般违法行为，提供网络服务的行为人虽然对此有所预料，但是持放任的态度。单个的违法行为对于社会的危害性并不足以引起司法和立法部门的重视，然而，当在网络空间中利用行为人的网络中立帮助行为实施一般违法行为的数量较多时，就会形成较强的聚合力。在这类案件中，执法机构、司法机关和立法部门对于在网络上实施一般性违法行为的行为人很难一一追究，更不可能定罪处刑。因此，在网络中立帮助行为的案件中，对于存在正犯但难以抓获的情形以及没有正犯的情形，实务部门往往会避开帮助犯的探讨，而在刑法规范中寻找既有罪名，对其进行扩张解释，直接将网络中立帮助行为作为分则罪名的正犯行为处理。这便是案例2的处理模式。当通过既有的刑法分则的罪名无法将网络中立帮助行为囊括其中的时候，就会“将无正犯或者难以追究正犯的行为的帮助行为规定为正犯行为。在刑法分则中，某些被帮助的行为不是犯罪，即不存在正犯的情形，或者追究正犯的刑事责任具有较大难度的时候，由于这种帮助行为具有一定的法益侵害性，因而规定为犯罪。”[18]2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第28条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第29条规定的帮助信息网络犯罪活动罪即属于这种情形，两种新罪名的创设实际上是在作为和不作为两个方向围堵了网络中立帮助行为的出罪空间。这便是案例3的处理模式。
以拒不履行信息网络安全管理义务罪为例分析，该罪的设定具有广泛的涵盖性和解释性，致使网络中立帮助行为的出罪死角全部被封住。如前文所言，当网络中立帮助行为以消极的方式进行的时候，考虑该网络中立帮助行为是否构成帮助犯，除了要摆脱“日常性”和“帮助故意”两大障碍之外，还必须证明网络服务提供者具有保证人地位，亦即是否具有作为义务。众所周知，作为义务的重要来源之一是法律的规定。《刑法修正案（九）》之前并没有法律明确规定网络服务提供者要有信息网络安全管理义务。然而，《刑法修正案（九）》以修正案的形式正式规定了网络服务提供者的作为义务来源，确立了其保证人的地位。但是，所谓“信息网络安全管理义务”的内涵和外延尚缺乏具体的规定。“由于网络信息技术的瞬息万变、不断发展和网络规制行政法体系的不健全，”“这一义务范畴的不明确，将直接影响刑事立法的科学性和司法实务工作的开展，而且在严厉打击网络违法犯罪行为、维护信息网络安全的形势下，往往会将‘信息网络安全管理义务’做扩大化的理解，容易导致实践中刑罚适用的扩大化。”[19]另外，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”则在主观上假设了网络服务提供者均具有监管的能力，而忽略网络服务提供者客观上所拥有的监管能力。“不可能苛求一个不具备改正能力的人，去采取改正措施。由此就必然要求有一个可以改正的技术能力的客观标准。这个标准适用于一般的网络服务提供者。由此就回避或者至少缓解了在个案中进行利益权衡的麻烦。”[20]
在我国入罪化思维的背景下，处理网络中立帮助行为的内在逻辑是：寻找中立帮助行为入罪的可能性，而不是对其采取处罚范围限定理论。[21]通过对前述案例的梳理，我国逐渐扩大网络中立帮助行为入罪空间主要经历了三种模式：（1）存在正犯，且对正犯的抓获具有可行性时，网络中立帮助行为人成立相应正犯的帮助犯；（2）有正犯，但对正犯的抓获不具有可行性，或者没有正犯的网络中立帮助行为的时候，寻找既有的罪名，通过扩张解释，将帮助行为予以犯罪化；（3）有正犯，但对正犯的抓获不具有可行性，或者没有正犯的网络中立帮助行为，且尚无其他罪名可寻的情况下，以刑法修正案的方式创制新的罪名将帮助行为予以犯罪化。
三、德日限缩中立帮助行为可罚性的实务和理论
与我国不断扩张网络中立帮助行为可罚性趋势不同，德日刑法对此采取的是限缩处罚的态度。在日本和德国，中立帮助行为的案件并不多见，[22]仅有的数起案件还会有着完全不同的判决结果，但是如果按照时间顺序为坐标轴来观察的话，对于中立帮助行为的司法态度则是逐渐沿着由主张入罪向主张限缩可罚的范围这一方向转变。
日本的相关判例以平成纪年为分水岭，此前的判例无一例外地将中立帮助行为认定为帮助犯，此后的诸多判例则否定中立帮助行为的可罚性。大判昭和7年（1932年），从事家禽贩卖的小贩“（被告人）明知开设赌场的人使用斗鸡进行赌博，仍然向其提供斗鸡，致使赌场的开设变得更为容易，乃是帮助行为。”被告人提供斗鸡的行为，符合刑法第186条第2项、第62条第1项、第55条（连续犯，现已删除）的规定。大审院认为：“虽然贩鸡者明明知道开设赌场牟利者是斗鸡赌博，却仍然贩卖交付斗鸡，致使开设赌博牟利的犯行变得更加容易，应当认定为本罪的从犯。”[23]二战后，地方裁判所的判例也倾向于采取这种态度。比如，昭和45年（1970年），某合伙的代表人将其管理下的该合伙的存款擅自取走。在这种侵占犯罪中，从事支付存款等业务的银行职员对于“支付的目的是刑事不法的，这一点是知道的”，因此存在故意，即成立帮助犯。[24]又比如，昭和63年（1988年），某印刷公司受卖淫俱乐部的营业者的委托，印制宣传用的小册子，该印刷公司的代表人被追究卖淫中介罪，裁判所认为被告人存在故意，该印刷行为并不是正当业务行为。[25]然而，之后的两起案件则转换了风向标，日本司法实务界开始注重限制中立帮助行为入罪的空间。平成6年（1994年），被告人在从负有缴纳轻油（石油的一种）交易税义务的营业者处购买轻油时，对于轻油的从业者实施不缴纳轻油交易税罪的事实是明知的，仍然以便宜的价格购买该轻油，致使轻油从业者逃税。熊本地方裁判所认为，因为被告人的购买行为“在结局上，并没有超越买卖当事人的地位”，而正犯的犯罪行为的实现“不过是被告人追求自身利益而进行交易活动的结果而已”，因而不成立该罪的帮助犯。[26]更为引人关注的是Winny软件案。被告人金某开发了一种文件夹共享软件——Winny，将其公开在网站上，通过网络向不特定的多数人提供。有两名正犯利用Winny软件将具有著作权的游戏软件等信息向网络利用者公开传播，侵害了著作权人的作品公开传播权（日本著作权法第23条第1项），因而构成了违反著作权法的罪名。在正犯的罪名之下，被告人公开且提供最新版的Winny软件的行为被以构成帮助犯为名提起公诉。一审判决被告人帮助犯成立，但是二审裁判所认为“被告人，将价值中立的软件——本案中的Winny软件在互联网上公开和提供的时候，对于会存在侵害著作权的现象的可能性、盖然性是有认识的。虽然可以认为被告人对于这种现象是予以默许的，但是，并不能认为被告人将Winny软件上传到互联网上，存在劝诱他人将该软件只作为侵害著作权的用途或者以侵害他人著作权为主进行使用的意图，因而被告人不能够被认为成立帮助犯。”因此改判被告人无罪。[27]
概观德国对于中立帮助行为的态度，宏观上存在不认可限制可罚性的全面肯定说和试图限制可罚性的限制说两种。全面肯定说是基于传统的帮助犯的成立要件，通常会认定中立帮助行为成立帮助犯。这在德国已经成为少数说。德国的判例以及多数说乃是采取限制说，即采取某种理论来限定帮助犯成立的范围，认为应当采取相应的刑事政策将日常的行为从刑罚之中解放出来。[28]目前在德国，判例所争论的问题主要是应当采取什么样的方法来限定中立帮助行为的处罚范围。对此，相关的判例所展现出来的方法主要有三种：一是从主观方面来限定——注重行为的主观要素（故意、意图以及动机等）；二是从行为的客观要素来限定；三是结合主观方面和客观要素折中进行限定。[29]
无论是日本抑或是德国，实务判例在对待中立帮助行为可罚性态度转变的背后隐藏着共犯成立理论的流变。一直以来，德国的学说和判例都将因果共犯论作为判断共犯的主流学说，而日本则沿袭德国的做法，也一直采用该学说。[30]这一学说是依据结果无价值论，将刑事处罚的基础设定为对法益造成侵害或者产生危险。基于这一立场，在共犯的场合之下，因共犯行为与因正犯而惹起的法益侵害结果（危险）之间有因果关系，而对共犯予以处罚。包括共同正犯在内的所有的共犯形式都采取的是这样的方法。[31]以往，共犯从属性的理论之中，在存在正犯实行的范畴内，从属于该正犯的共犯成立，共犯的罪名也从属于正犯——这种极端的从属性会被予以认可。因果共犯论正是对于这种过度的共犯从属性予以批判，强调共犯行为与正犯结果之间的因果性，而被提起的。因果共犯论通过排除掉超过正犯犯罪的共犯的从属性，从而达到合理地限定共犯成立的范围。在一般情形之下，作为传统共犯论理论根基的因果共犯论——将共犯与正犯结果之间的因果性作为追究共犯责任的必要成立要件，对于试图合理限制共犯责任的范围起到了很大的作用。[32]但因果共犯论在处理中立帮助行为上的天然缺陷，德国和日本开始转而采用客观归责论，试图基于客观归责论来实现结果排除的效果。
德国学者托马斯·魏根特采用危险增加量为基准来判断中立帮助行为的可罚性。具体来说，可以通过中立帮助行为人对于正犯行为的帮助的重大性来判断帮助者的可罚性。[33]比如向正犯提供容易入手的工具，原则上就不能被视为是重大的帮助。但是，对于犯罪实行所必不可少的物品、需要花费较大努力获得的工具、对于行为的完成有着特殊性质的特别物品的提供行为，都可以被认为是重大的帮助。另外，看到他人正在打架，却向正犯贩卖刀具的行为，对于正犯行为的完成也是必不可少的，因此也被认为是重大的帮助。还有学者将这一判断模式表达为帮助行为对于正犯行为实现的机会增加。但是，对于法益侵害结果发生的中立帮助行为的重大性，亦或者对机会增加的判断的见解，重大性和机会的增加的判断基准又很难明确，这也是这一理论的缺陷所在。
与此相对，还有学者主张通过犯罪意思的关联理论，来判断是否创出不被许可的危险，进而判断中立帮助行为的可罚性。所谓有犯罪意思的关联，是指客观上对于正犯行为存在促进，且该帮助行为的意思内容和使他人犯罪行为成为可能以及更为易化之间存在关联性，从行为时的状况以及与正犯之间的交流等方面来看，帮助行为人有促进的意思。（因此也被称之为“促进意思理论”）[34]主张这一观点的学者认为，“日常生活中的通常业务行为是不具备犯罪意思的关联的。因为，这种业务行为不仅不具备犯罪的诸多特别要素，而且其行为本身的具有生活性，而这种生活性是遵循法的禁止性规则的。”[35]早前，德国法院否定中立帮助行为构成帮助犯，就是采取这一理论。在一起案件中，被监禁者的家人向辩护律师询问帮助被监禁者逃跑是否构成犯罪。辩护律师错误地回答被监禁者的家人不构成犯罪。该家人信以为真，对被监禁者实施帮助逃脱行为，对于此案中的辩护律师的职务行为，是否构成被拘禁者逃脱罪的帮助犯以及犯人庇护罪的帮助犯。[36]二审法院以该律师是否具有帮助的意思（促进的意思）存有疑问为由，推翻一审法院的判决，判决该辩护律师无罪。[37]当然，该观点是将犯罪意思关联的内容从属于帮助者故意主观之下侵害法益的意思，因此被批判为不能称之为是客观的归属方法。
罗克辛教授认为需要将中立帮助行为人对正犯实施犯行的决意是否知悉予以区分，进而进行检讨其可罚性问题。他认为应当将中立帮助行为分为以下两种情况：（1）帮助行为人对于正犯的犯罪决意确定的认识；（2）帮助行为人只是对正犯要实施犯行有预感。对于第一种情况，应当以帮助行为人和正犯行为之间的犯罪意思关联为基准来判断中立帮助行为的可罚性。对于第二种情况，则应当按照信赖原则为适用基础来判断。[38]罗克辛认为，在大多数的情况下，帮助行为人对于正犯的犯罪决意并没有确定的认识。比如，旅店的老板并不知道客人入住房间的真实意图，只是看客人神态诡异，怀疑其可能会在病馆房间里实施聚众淫乱或者吸毒等活动，仍然安排该客人入住。又如，出租车司机虽怀疑乘客表情异样，有可能乘车前往某地实施盗窃，仍然将其运往目的地。在这些情况下，需要借鉴信赖原则来否定其可罚性。也即根据一般人的认识，不会颠覆帮助者信赖原则的前提下，帮助者信赖任何人都不会实施故意犯罪。因此，根据罗克辛的观点，在绝大多数的日常生活的交易活动中，确定的知道他人利用自己提供的物品进行犯罪的并不多见，即便是存在未必的故意的主观下提供帮助，也会基于信赖原则而阻却其可罚性。[39]对于罗克辛教授的观点，日本学者小岛秀夫认为，犯罪的意思关联以及信赖原则的适用实际上是重视帮助行为人与正犯犯罪决意的认识，也就是说，罗克辛教授的观点实际上是根据故意来解决中立帮助行为的问题。这也脱离了以客观归责论为基础的轨道。[40]
近时，日本学者岛田聪一郎提出了假定的代替条件考虑理论。将现实化的可能性较高的假定事实作为判断要素，考量帮助行为是否是使正犯行为发生具体结果的盖然性提高的唯一可能，来限定处罚的范围。假如，正犯即便没有从中立帮助行为人处获得工具，其也可以从其他的地方很容易地获得所需要的物品，则应当否定该中立帮助行为的促进效果。[41]但是这一观点的疑问是在考量诸多假定的事实的前提下，采用何种方法来判断促进效果的程度则很难回答。[42]
总之，在日本和德国，对于中立帮助行为可罚性的限定理论尚无通说。之所以会有如此之多的见解，主要原因是中立帮助行为具有日常性、通常性、入手的容易性、职业的关联性、中立性、行为者的行为目的、对社会的危险性以及对社会的有用性等诸多特性。不同学者所提出的能成为不可罚的根据的行为的性质各不相同。正是由于中立帮助行为案件的行为性质多样性，导致各种不同的处罚范围限定理论被提出。[43]即便如此，作为大陆法系国家的典型代表，德国和日本对于中立帮助行为所采取的态度不是大肆扩张而是极力限制其处罚范围。
四、“全面性考察”视角下我国网络中立帮助行为扩大处罚的批判与反思
如前所述，无论是坚守传统的因果共犯论，还是扩展分则罪名的适用范围，亦或者是通过增设新的罪名，都清晰地展现出我国刑事司法和立法对于网络中立帮助行为可罚性的处理方式演进的图景。而无论处理方式如何演变，其主线则一直都是积极的寻找入罪的空间。换言之，我国对于中立帮助行为的处理态度仍然沿袭着扩大入罪范围，对出罪空间查缺补漏的原则，细密中立帮助行为的入罪法网。这与德日司法实务和理论大力拓展中立帮助行为的出罪空间，逐步为中立帮助行为松绑的对策背道而驰。
坚持传统的因果共犯论无法区分中立帮助行为和一般帮助行为之间的本质差别，在传统因果共犯论的框架之下，中立帮助行为与帮助犯具有等质性。其原因在于，根据因果共犯论，承认了因果性，作为共犯的责任就无法免除。这反过来则内涵了扩大共犯责任的危险。因为帮助犯的类型如果是这样无限定、无定型的话，实际上会导致只要事后对正犯结果起到促进作用的所有行为，都会该当于帮助犯的客观构成要件。那么帮助犯的处罚范围就可能被不当地扩大化。其弊害就是会导致日常行为性的中立帮助行为被无限制地认定为帮助犯。[44]比如，饭店店主或者服务员听到客人在其饭店谋划实施杀人行为，仍然为他们提供餐饮和酒水服务。由于为客人提供了谋划的机会或者场所，店主或服务员有可能就会被认定为杀人罪的帮助犯。[45]这也就是因果共犯论在处理中立帮助行为上的天然缺陷之所在。
而案例2 所显现的处理模式，则因无法找到以及处罚正犯而完全绕开了帮助行为的讨论空间，直接在分则寻找罪名进行扩张解释，将本应在帮助犯视角下探讨的行为予以正犯化。这种处理模式是在没有新的罪名被创设之前，司法机关所做的权宜之策。其弊端是极可能导致出现违背罪刑法定原则的不合理的扩张解释。在快播案中，被告人王某等被以传播淫秽物品牟利罪予以起诉。诚然，本案中被告人的利益增长确实有因淫秽物品的存在而增加其用户量的因素，但是被告人是否有传播行为、是否有利用淫秽物品牟利的故意以及是否有完全删除淫秽视频的能力等等都没有得到明确。在此前提之下，控诉机关的这一扩张解释实际上已经在一定程度上无法做到合理论证。
案例3则是专门就网络服务提供者“不履行法定义务的行为设立了刑事罚则，开启了网络服务提供者刑事责任的新路径，即网络服务提供者不履行法定义务的刑事责任。”[46]对于这一类的网络中立帮助行为，在《刑法修正案（九）》之前可以通过若干司法解释在共犯论的视角予以解决，如2011年1月12日 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》、2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2010年1月14日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》等。但是，拒不履行信息网络安全管理义务罪对网络服务提供者的网络内容管理义务的合理范围语焉不详，实则是意图强化对于此类网络中立帮助行为出罪空间的控制。众所周知，中立帮助行为之所以被冠以“中立”之称，乃是因为其日常交易性和主观犯意的模糊性。[47]这使得中立帮助行为区别于一般的帮助行为。也即中立帮助行为并不一定成立帮助犯。中立帮助行为的中立性反映在个案当中的法律效果是，存在排除中立帮助行为可罚性的概率。
对于传统的中立帮助行为不加限制地予以入罪化“在某种程度上是符合刑事政策的，”但是这存在明显的缺陷，对于中立帮助行为没有做实质的考量，“导致了每个人都充当了警察的角色。”大范围的日常行为被认定为犯罪。“从经济发展的角度来看，这无疑让每个经营者对消费者的消费意图都具有审查的义务，”[48]将使处于日常生活的公民陷入恐慌，无法正常进行经营活动，阻碍社会经济的发展，有损社会的稳定。这也是德日对中立帮助行为可罚性加以限制的逻辑起点。
网络时代的到来为我国发展信息社会提供了巨大契机，但网络技术的高速发展有其双刃性。关于因网络而兴起的网络中立帮助行为的刑法问题既萌生于网络时代的大背景之下，又立足于传统刑法共犯理论根基之中。如何合理地防范利用网络实施侵害法益的行为，同时又为网络技术的发展保驾护航应当是我国刑法所要思索的重要课题。无疑，通过与德日刑法理论和实务的对比，我国目前不留死角地封闭网络中立帮助行为出罪空间的做法，根源于我国传统的入罪思维。其虽然能够在一定程度上维护社会的稳定，但也会“导致网络服务提供者的负担过重，阻碍网络服务提供者的经营自由、束缚其发展空间。现代社会发展日新月异，新鲜事物层出不穷，法律义务也必然常有变迁更新。‘违法信息’的范围过于宽泛，包括种类众多、涉及广泛的违反行政法律、法规及侵犯他人民事权利的所有违反法律、法规的信息在内，将致使网络服务提供者背负着过重的法律义务负担，步履维艰。”[49]最终必然会影响我国网络技术创新的发展，对社会产生不利影响。《刑法修正案（九）》将拒不履行信息网络安全管理义务的行为以及帮助信息网络犯罪活动全面入罪化，标志着将网络中立帮助行为入罪化推向极端。然而，在网络化时代的背景下，这种扩张处罚的模式应当受到“全面性考察”的质疑。所谓“全面性考察”是指对于网络中立帮助行为的所有受助者如何使用该帮助行为进行全面性的评价，进而得出该中立帮助行为是否构成相应的犯罪。
在我国，网络中立帮助行为则无法享受司法机关“全面性考察”的待遇。前述案例2的原型——快播案显然没有考量该快播软件的全体利用状况。而《刑法修正案（九）》所规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪以及帮助信息网络犯罪活动罪，也必然让今后的网络服务提供者更难以在接受“全面性考察”之后，获得出罪的空间。以案例3为例，如果李某所创设的BBS论坛在网民间口碑颇佳，大量的网络用户使用该BBS论坛进行合法的信息共享，促进有益信息的交流。而与此同时，有个别用户通过该论坛发布违法信息，并导致违法信息被大量传播。虽然李某尽力删除该非法信息，但由于这些非法用户经常变更用户名，导致李某无法全面履行监管，监管机关要求李某关闭该BBS论坛杜绝违法信息的发布和扩散，而李某并没有按照监管机关的决定执行，经查该BBS论坛的绝大部分主流用户都利用该论坛进行合法网络行为。这便符合了拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件，进而导致网络中立帮助行为被入罪。
“全面性考察”的标准与网络时代的特有属性紧密相连。在传统的中立帮助行为案件（如文首所提到的还款购枪杀人案）当中，中立帮助行为的相对方乃是特定的主体（或者正犯）。换言之，帮助行为所针对的对手方乃是想要将交易（中立帮助）的对象物用以实施犯罪的特定主体，即帮助行为人和正犯实行者之间是一对一的关系。在这种情况下，只需要将对特定主体实施的交易（中立帮助）行为挑选出来，讨论其可罚性即已足够。比如在还款购枪杀人案中，只需要考量该还款行为是否构成杀人罪的帮助犯即可。而与此相对，在互联网时代，中立帮助行为往往会突破一对一的关系。网络中立帮助行为往往会呈现出这样的特点，即其所提供的帮助（对象物）既可以用于合法的用途，也可以用于犯罪之目的，且向不特定多数的主体统括性地予以提供，即一对不特定多数的交易（中立帮助）关系。对于这种类型的中立帮助行为则不能再简单地按照前述的方式予以对待。当然，如果中立帮助行为的所有受助方都实施合法目的的行为，则显然无所谓成立帮助犯；相反，如果中立帮助行为人的相对方都是明确具有利用该帮助实施犯罪意图的被提供者，且实施了侵害法益或使法益陷入危险状态的行为，则极可能成立帮助犯。然而，现实状况并非如此简单。在这种背景之下，既存在将所提供的帮助用于合法的途径的被提供者，也存在利用所提供的帮助实施犯罪活动的被提供者。即便是传统上认为是有害于互联网的网络病毒，如果被活用于防止网络犯罪的技术当中的话，对于社会也是有益的。日本近年来的实务判例显示，面对中立帮助行为和网络化相结合这一新的情形，实务界往往并不是孤立地考量每一个被提供者利用中立帮助的状况，而是要对不特定多数的被提供者利用中立帮助状况的全体予以衡量，进而才能判断中立帮助行为的可罚性。比如在Wizard案中，被告人制造、贩卖一款车牌号卡——Wizard，这种车牌号卡能够对交通警察所设置的自动监视器的拍照造成障碍，进而使得超速车辆逃避处罚。对于该案，被告人被以道路交通法违反罪的帮助犯予以控诉。对于这一案件，裁判所认为通过对Wizard的利用状况进行全面考察发现，“Wizard是为了帮助超速驾驶者逃避道路交通法的规制而制造的，除此之外就再别无其他用途，”因此认定帮助犯成立。[50]同样，拥有匿名化解功能的某种文件分享互换功能的软件，在实际运用中，超过一半的使用者均将该软件用于违法的目的，并且，在规避他人揭发上还有强化匿名化的功能，则对于这样的软件的开发和提供行为也被认定为帮助犯。[51]大阪高级裁判所的判例认为帮助人所实施的帮助在各种领域内均具有适用的可能，且具有实际应用的意义，不管被告人在何种目的之下实施中立帮助行为，该帮助行为属于价值中立的行为。[52]通过这些司法判例，可以发现日本司法实务界从正反两面阐释了“全面性考察”的适用空间。
根据初始的“全面性考察”的判断标准，即便网络服务提供者在网络空间内提供了中立帮助行为，如果要说该中立帮助行为使得正犯实行行为的实施变得更加易化，则不仅要认定中立帮助行为人对于不特定多数用户中出现一定数量的实施违法行为的人的可能性和盖然性存在认识，而且还必须满足这一要件——中立帮助行为人劝诱这些用户利用中立帮助只实施违法行为或者主要实施违法行为。[53]然而，要想获取充分的证据来证明中立帮助行为人是带有劝诱性地提供中立帮助，这一点在实践中并不容易。因此，新的“全面性考察”的标准被提出来。[54]根据这一新的标准，第一，中立帮助行为的提供者必须对于该中立帮助被现实利用实施具体犯罪存在认识、默认，且实际上发生了该具体的犯罪。第二，对照该中立帮助的性质、客观利用状况、提供的方法等要素，获取该中立帮助的人当中，存在非例外范围的人利用该中立帮助实施犯罪活动具有高度的盖然性，而中立帮助行为人在对此是有认识和默认的前提下，提供该中立帮助行为。符合这两个要素之后，中立帮助行为才存在成立帮助犯的可能性。
在互联网的大环境之下，虽然多数用户都具有匿名性，但是侵害行为又具有现实性。再加上侵害行为并不是各个行为人直接予以实施，而是需要一定的环境和机会的提供者——网络提供者。那么为实施侵害行为提供环境或者机会的人凭什么可以被予以责难。换言之，为什么通过“全面性考察”的标准可以确立网络中立帮助行为的可罚性，就成为一个重要的问题。而学术界认为，网络服务提供者承担责任的一个重要标准即其是否成为“危险中心”。“危险中心”理论是来自于日本著作权法中的概念，在日本著作权法理论中，助长多数人实施直接侵害著作权的行为被称之为间接侵害，对于这一间接侵害的解决需要借助著作权侵害的“危险中心”理论，如果说间接侵害可以被视为是“危险中心”，则可以对间接侵害者提出停止侵害的诉求。[55]“危险中心”理论与客观的归属论中“危险增加”原理异曲同工。因此借用“危险中心”理论可以对“全面性考察”标准的合理性予以支持。“全面性考察”中所确立的“非例外范围的人”，能够表明利用该中立帮助行为实施犯罪的盖然性较高的人群范围并不是属于例外情形，因此可以成立帮助犯。因为在这种情况下，提供中立帮助行为实施法益侵害可以视为其已经成为了“危险中心”。反言之，如果说，利用该中立帮助行为实施犯罪的盖然性较高的人群范围是属于例外的情形，因而不能构成帮助犯，这是因为提供中立帮助的行为并没有成为法益侵害的“危险中心”。
我国《刑法修正案（九）》所新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪以及帮助信息网络犯罪活动罪，在构成要件该当性的判断上，并不要求对网络服务的提供者通过不作为方式实施的中立帮助行为进行“全面性考察”。未经“全面性考察”就认定网络服务提供者中立帮助行为构成帮助犯，显然将不当地扩大了网络中立帮助行为的可罚性。根据“全面性考察”的标准，我国网络中立帮助行为扩大处罚的三种做法存在不确定中立行为人的认识程度，以及未确定中立行为人是否成为法益侵害的“危险中心”等问题。采纳“全面性考察”之标准，对于合理界定未来网络中立帮助行为可罚性将有所助益。
五、结语
德日刑法对于传统的中立帮助行为的可罚性，祛除传统因果共犯论的局限，以客观归责论为基础，采取限缩处罚的态度。其出发点在于维护公民的安定感和日常交易的稳定性。当传统的中立帮助行为遭遇到信息网络，德日刑法依旧秉持谨慎入罪的立场，让网络中立帮助行为的可罚性经受“全面性考察”的检验，以确保网络信息技术发展的通畅。反观我国的刑事司法和立法，积极扩张传统以及网络中立帮助行为的可罚性成为了风向标，显然走上了全面可罚化的道路。这无疑会将不具有实质可罚性的中立帮助行为作为帮助犯予以处理，既不利于社会的稳定，也会桎梏新兴网络技术的发展。
* 本文系江苏省社会科学基金重大项目“把握互联网‘最大变量’核心问题研究”（14ZD003）和教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”（15YJA820015）的阶段性研究成果。
**东南大学法学院教授、博士生导师。
[1] Vgl. BVerfG wistra 1994, 221 ff.
[2] 参见[日]山中敬一：《中立的行為による幇助の可罰性》，载《関西大学法学論集》第56卷第1号。
[3] Vgl. Harald Niedermaier, Straflose Beihife durch neutrale Handlungen?, ZStW 107 (1995), S. 507.
[4] [日]川口浩一：《客観的帰属論と共犯の関係―問題の所在》，载《日本刑法学会刑法雑誌》第50卷第1号。
[5] Vgl. Marcus Wohlleben, Beihilfe durch äusserlich neutrale Handlungen, 1996, S. 7 ff.
[6] 参见[日]高山佳奈子：《未必の故意》，载《成城法学》1998年第55号。
[7] [日]西貝吉晃：《中立的行為による幇助における現代的課》，载《東京大学法科大学院ローレビュー》2010年第5卷。
[8] 陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心》，载《东北大学学报（社会科学版）》2009年第3期。
[9] 类似的案件参见泉州市中级人民法院二审（2015）泉刑终字第1194号裁定书；相关的研究论文参见俞小海：《P2P网络借贷平台的刑事责任问题研究》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2015年第5期。
[10] 参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第384页；王皇玉：《刑法总则》，新学林出版股份有限公司2015年版，第465-466页。
[11] [日]川端博：《刑法総論講義（第三版）》，成文堂2013年版，第595页。
[12] 林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2015年版，第257页。
[13] 于志刚：《犯罪故意中的认识理论新探》，载《法学研究》2008年第4期。
[14] 参见张寒玉：《毒品犯罪主观“明知”的认定》，载《人民检察》2007年第11期；周岸岽：《浅谈运输毒品犯罪中主观明知的认定》，载《法学评论》2012年第1期。
[15] 参见（2011）宣中刑初字第00002号判决书。
[16] 车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单？》，载《中国法律评论》2015年第3期。
[17] 张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。
[18] 参见陈兴良：《规范刑法学（第二版）》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第234页。
[19] 刘仁文、张慧：《刑法修正案（九）草案有关网络犯罪规定的完善建议》，载《人民法院报》2015年8月12日第6版。
[20] 车浩：《法律无需掌声，也不能嘲弄》，http://www.law.pku.edu.cn/xwzx/pl/16871.htm，2016年6月15日访问。
[21] Vgl.akobs, Strafrencht AT: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl. 1991, 7/1 ff. [日]小島秀夫：《中立的行為による幇助——故意帰属の観点から》，载《日本刑法学会刑法雑誌》第50卷第1号。
[22] 参见前注⑦，[日]西貝吉晃文。
[23] 参见大判昭和7·9·26刑集11卷1367页。
[24] 参见高松高判昭和45·1·13刑月2卷1号1页。
[25] 参见东京地判昭和63·4·18判时1279号156页；东京高判平成2年12月10判タ752号246页。
[26] 参见熊本地判平成6·3·15判时1514号1690页；[日]松宮孝明：《刑法総論講義（第4版）》，成文堂2009年版，第290页。
[27] 参见大阪高判平成21年10月8日刑集65卷9号1635页。
[28] 参见[日]豊田兼彦：《中立的行為による幇助と共犯の処罰根拠―共犯論と客観的帰属論の交錯領域に関する一考察》，载《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（第一卷）》，成文堂2006年版，第552页。
[29] Vgl.Thomas Rotsch, Neutrale Beihilfe Zur Fallbearbeitung im Gutachten, Jura 2004, S. 14ff. [日]曲田統，《日常的行為と從犯——ドイツにおける議論を素材にして》，载《法学新報》2004年第111卷第3、4号。
[30] 参见[日]山中敬一：《刑法総論第2版》，成文堂2008年版，第901-924页。
[31] 参见[日]山口厚：《刑法総論（第二版）》，有斐閣2009年版，第296页。[日]上野幸彦：《関与体系の諸相と日本法の位相》，载《日本法学》1998年第57卷第4号。
[32] 参见[日]曽根威彦：《刑法総論（第四版）》，成文堂2008年版，第243-244页；[日]井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第494页等。
[33] Vgl.Tomas Weigend, Grenzen strafbarer Beihilfe, in Festschrift für Haruo Nishihara, 1998, S. 208.
[34] Vgl.Wolfgang Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 280.
[35] Wolfgang Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 297.
[36] Vgl.RGSt 37. 321.
[37] Vgl.auch MünchkommStGB/Bearbeiter §27 Rn 43 ff. (Wolfgang Joecks)，[日]小野上真也：《弁護士の職務行為による従犯の成否》，载《千葉大学法学論集》2011年第26卷第3号。
[38] Vgl.Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 2006, S.1072ff.
[39] 参见[日]濱田新：《幇助犯の処罰範囲限定理論について》，载《法学政治学論究》2012年第93卷第6号。
[40] 参见前注21，[日]小島秀夫文。
[41] 参见[日]島田聡一郎：《広義の共犯の一般的成立要件：いわゆる「中立的行為による幇助」に関する近時の議論を手がかりとしてー》，载《立教法学》2001年第57卷。
[42] 参见[日]照沼亮介：《体系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第197页。
[43] 参见[日]濱田新：《幇助犯の処罰範囲限定理論について》，载《法学政治学論究》2012年第93卷第6号。
[44] 参见[日]園田寿：《Winnyの開発提供に関する刑法的考察再論》，载《刑事法ジャーナル》2010年第22号。
[45] 参见[日]上野幸彦：《日常的行為と可罰的幇助》，载《日本法学》2011年第77卷第1号。
[46] 涂龙科：《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》，载《政治与法律》2016年第4期。
[47] 参见刘艳红：《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》，载《法商研究》2016年第3期。
[48] 孙万怀、郑梦凌：《中立的帮助行为》，载《法学》2016年第1期。
[49] 涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，载《法学评论》2016年第3期。
[50] 参见大阪地判平成12·6·30高刑集53卷2号103页。
[51] 参见[日]名取俊也：《自動車盗難防止システムを解除することができる器具(通称イモビカッター)をインターネットオークションで販売した行為について窃盗幇助罪の成立を認めた事例(名古屋地方裁判所平成23年5月13日判決・公刊物未登載)》，载《研修》2011年第758号。
[52] 大阪高判平成21·10·8·61号刑弁182页，转引自[日]佐久間修：《共犯の成立範囲と帰属原理》，载《曽根威彦先生田口守一先生古稀祝賀論文集（上卷）》成文堂2014年，第881页。
[53] 参见[日]豊田兼彦：《幇助犯における線引きの問題について》，载《立命館法学》2012年第5·6号。
[54] 参见[日]前田雅英：《インターネット犯罪の法益侵害性とその認識》，载《警察学論集》2012年第3号。
[55] 参见[日]泉克幸：《公衆送信権と電子掲示板》，载中山信弘ほか編：《著作権判例百選（第四版）》，有斐閣2009年版，第95页。
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