环球争议解决 | 仲裁协议效力的扩张（下）
作者：牛磊 | 陈昊文
审校：陈捷奕
本文续上篇《仲裁协议效力的扩张（上）》
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（四）代理（Agency）
代理关系中，代理人或被代理人是否应当受与相对方签订的仲裁协议的约束？在Thomson-CSF案中，美国联邦第二巡回上诉法院就援引了其他先例确定了代理是支持仲裁协议效力扩张的基础之一[1]。在公司交易中，常常会由公司的法定代表人代表公司签订协议。对于仲裁协议是否约束被代理的公司，各国一般依据其内国法的代理理论进行判断。但仲裁协议是否约束代理人，如公司的法定代表人，实践中还存在争议。
美国在《联邦仲裁法案》出台前，对仲裁一直持怀疑态度，故法院更倾向于认定仲裁协议无效，法院才有管辖权。在《联邦仲裁法案》出台后，美国最高法院在对其进行解释时，明确了支持仲裁（favoring arbitration）是一项公共政策（public policy）。[2]美国许多法院根据支持仲裁原则认定仲裁协议效力可以扩张至代理人，合同相对方可以要求仲裁协议适用于代理人，但要求代理人与被代理人必须“本质上不可分割”（inherently inseparable）。[3]美国联邦第五巡回上诉法院曾在Grigson v. Creative Artists Agency案中明确了“本质上不可分割”的两个主要考量因素：（1）签字人必须根据代理人代理签订的合同向代理人提出诉请；（2）签字人必须提出非签署人和一个或多个合同签署人“实质上相互依存”（substantially interdependent）和“共同不当行为”（concerted misconduct）的指控。但在Westmoreland v. Sadoux案中，第五巡回法院认为，代理人不能援引仲裁协议以自己的名义而要求仲裁，理由是被代理人与相对方没有意图使仲裁协议同时约束代理人。对于意图的判断，法院通常会关注代理人是否以自己个人或官方的身份签署了合同，以及合同相对人是否愿意与其他人仲裁。[4]
我国《民法典》第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”基于此，在第三人知晓代理关系时，代理人所签订的合同中的仲裁条款应当适用于被代理人。对于无权代理和表见代理，《民法典》第一百七十一条和第一百七十二条予以规定。基于《民法典》的规定及司法实践，在无权代理且未被追认时，签订的合同中的仲裁条款仅约束代理人[5]，表见代理之下仲裁协议通常约束第三人和被代理人[6]。
（五）刺破公司面纱（Piercing Corporation Veil）
仲裁协议能否通过“刺破公司面纱”原则而对公司股东产生效力？各国对刺破公司面纱这一理论的名称不尽相同，面对欺诈或资本不足等滥用股东行为时， 许多国家的法律都将不再承认公司独立的法人人格，如美国、英国、德国等。
在仲裁协议效力扩张的语境下，法院通常将根据适用的国内法中刺破公司面纱的标准以判断仲裁协议效力的扩张。比如美国联邦第二巡回上诉法院曾确认，若同时符合：（1）非签字人对签字人有完全的支配能力；（2）非签字人利用其支配地位进行欺诈或其他违法行为；（3）欺诈或其他违法行为导致对第三方不公平的损失或伤害时，法院将通过刺破公司面纱原则将非签字人加入仲裁程序。[7]
《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第二十条规定了我国的“刺破公司面纱”制度，即公司股东不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，否则应当依法承担赔偿责任。但这里公司股东承担的是“赔偿责任”，在公司仍作为独立法人存在的情况下，公司股东并不能取代公司而承担合同违约责任，因此，在适用中国法的情况下，还不能适用“刺破公司面纱”制度而要求仲裁协议约束非签字人的公司股东。
在实践中，当事人经常会遇见“与分公司约定仲裁，可否列总公司为共同被申请人”的问题。分公司非独立法人，但由于分公司可以作为独立诉讼主体参与诉讼活动，则分公司签订的仲裁协议是否可以同时将总公司纳入仲裁程序之中不免引人混淆。然而，根据《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，将总公司列为被申请人具有合理性，实践中亦有支持将总公司列为被申请人的案例[8]，同时一些仲裁机构例，如《广州仲裁委员会仲裁规则（2021年版）》第十六条，明确规定法人的分支机构订立仲裁协议的，仲裁协议对法人及其分支机构有效。
（六）公司集团理论（Group of Companies）
同一集团下的不同公司能否依据其中一公司与他人签订的仲裁协议进行仲裁？ICC仲裁庭的Dow Chemical案最先确认了公司集团理论[9]。该案的问题在于，合同中的仲裁条款是否对未签署合同但参与合同的磋商、履行等程序的公司集团下的其他公司具有约束力。仲裁庭通过两方面的考虑最终决定将未签署仲裁协议的公司加入仲裁程序：（1）非签字人与签字人的公司结构能让仲裁庭认为它们形成了同一个经济实体（“one and the same economic reality”）；（2）非签字方参与了与有关合同的谈判、履行或终止。
（1）同一经济实体
对于“同一经济实体”的标准目前没有统一定论：ICC的一些案件中，仲裁庭认为在母公司和子公司之间有明确的主导关系时，可以形成“同一经济实体”的关系[10]；也有一些案件提出了更高的要求：非签字方和签字方之间的关系必须“可互换”才能满足“同一经济实体”要素[11]；还有一些仲裁庭甚至不要求确定公司间主要关系而更关注的是公司的合作紧密程度[12]。
（2）参与合同的订立、履行、终止
仲裁庭一般会审查谈判、履行合同的过程中形成的文件和沟通等。例如，有仲裁庭确定的标准为：非签字人参与的标准需要达到能说明其同意以与签字当事人相同的方式承担合同中的义务。[13]也有仲裁庭要求非签字人直接参与协议的订立，并知道仲裁条款的存在和范围。[14]
公司集团理论在国际仲裁界中一直充满争议，一些国家的法院明确表示不采纳此理论。[15]在我国，由于非签字人不是合同的签约主体，即便它和签字当事人隶属于同一集团、构成同一经济实体，但在现有法律规定框架下，依然无法成为合同当事人而受合同仲裁条款的约束。
（七）转让（Assignment）
合同转让时，其中的仲裁条款能否随之转让而约束受让人？美国《联邦仲裁法案》确立支持仲裁原则后，法院逐渐支持仲裁协议能同时转让。在《联邦仲裁法案》下，除非满足相关州法下最基本的合同无效的情形，如胁迫、显失公平等，法院将认定合同有效，仲裁协议与一般合同无异。[16]基于支持仲裁原则，甚至在合同约定仅对签署双方有效的情况下，法院也可能认定仲裁协议应当约束未签字的受让方。[17]
我国《仲裁法司法解释》第九条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”最高人民法院在（2016）最高法民辖终273号民事裁定书中做了明确，认为“上述规定既适用于债权与债务一并转让的情形，也适用于债权与债务分别转让的情形。”但值得注意的是，在（2010）民四他字第62号中，最高人民法院认为由于仲裁条款为单独的协议，在债务转让时未向受让人披露，故仲裁条款不约束非签字人。故在合同转让时，当事人应当注意将仲裁协议向受让人进行提示和告知。
（八）代位（Subrogation）
英国法下，代位人可以适用主合同中的仲裁协议，但是代位人必须以被代位人的名义进行仲裁，代位人与被代位人享有相同的权利[18]。但特别是在保险语境下，代位人可能与被代位人签订正式转让索赔权利的合同，然后可依此作为受让人以自己的名义进行仲裁。[19]
我国的司法实践中对于保险人能否适用被保险人和第三人之间的争议解决条款的问题一直存在争议，直到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（四）》（以下简称“《保险法司法解释（四）》”）及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）发布后，才逐渐明了。《保险法司法解释（四）》第十二条规定，保险人提起代位求偿权之诉的，应该以被保险人和第三人之间的法律关系确定管辖。在《最高人民法院关于保险法司法解释（四）理解与适用》一书中，最高人民法院明确了如果保险代位求偿权纠纷没有涉外因素的，仲裁条款对保险人有效；如果保险代位求偿权纠纷存在涉外因素的，仲裁条款并不当然约束保险人[20]，《九民纪要》第98条也规定，保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理，不纳入本条规范的范围。
（九）承继（Succession）
未签署仲裁协议的主体可以通过法定继承的方式适用仲裁协议，最常见的方式即为公司与仲裁协议签署方的合并与分立。两个公司合并的结果即为存续的实体继受以前存在的实体的所有权利与义务，大多数国家法律规定，合并或分立后的实体能够同时继受仲裁协议。[21]我国也不例外，《仲裁法司法解释》第八条规定：“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”
对于公司清算、注销后，债权人能否依据与公司签署的仲裁协议而向公司股东申请仲裁的问题，需要明确债权人是否有权向股东追索。最高人民法院在(2019)最高法民终612号案中对此进行了较为详细的论述：首先，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法司法解释》”）第六十四条所述的公司“未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定为程序法规范当事人的规定，而非对股东对注销公司是否享有实体权利的规定。其次，根据《公司法》第四条、第一百八十六条规定，股东享有公司剩余财产分配权，是公司注销之后权利义务的法定继受主体。故股东依法继受了注销公司对外的债权债务。
在此之后，法院也基本认定《仲裁法司法解释》第八条的承继规则可以同样适用于公司注销后其股东仍受存续时签署的仲裁协议约束的问题[22]。但在(2021)京04民特14号案中，北京市第四中级人民法院认为A虽为B被注销前的唯一股东，但按照现有证据，不能证明A和B财产是混同的，无法确定A为B的权利义务的继受人，因此，A不应受案涉仲裁协议的约束。时隔3个月后，与前案不同的是，另案股东在清算的股东会决议中明确作出了“公司注销后的未尽事宜由全体股东承担”的承诺，且股东已在决议上签字，据此北京市第四中级人民法院认为股东应当受到存续时公司签订的仲裁条款的约束。[23]故笔者建议，若有合同相对方公司进入清算程序，尽量获得清算公司股东的承诺，以使自己的权益得到最大限度的保障。
三、对仲裁当事人的建议
（一）关注不同仲裁地的不同法律规定和司法实践
从以上的分析可以看出，不同仲裁地国家对于仲裁协议扩张不同情形的内涵界定和法律规定都不尽相同。鉴于各国目前的主流观点认为仲裁协议效力扩张问题属于仲裁协议有效性的判断[24]，故在起草国际商事仲裁条款或启动国际商事仲裁程序时，应当首先确定仲裁地及仲裁协议的适用法，并进一步根据相应的仲裁协议适用法确定仲裁协议能否约束合同的非签字人。
（二）仲裁条款的约定尽量明确
从上述的法律规定和司法实践来看，当事人在订立仲裁条款时，需要注意仲裁条款的语言和措辞。如果当事人希望仲裁条款能够约束更多的潜在非签字人时，应确保仲裁条款的涵盖范围足够广泛，在进行合同解释时能够得出合理的推论以加入非签字人。
此外，当事人应避免使用将仲裁条款限制在“当事人”之间的争议的语言，在定义合同各方的时候也应当尽量明确。在最近的AB 诉 CD [2021] HKCFI 327案中，香港高等法院原讼法庭认为，即使合同的争议解决条款约定了双方的争议将提交仲裁庭审理，“双方”在定义时还包括了各方的关联公司，但是这一约定仍然不够明确，仲裁庭将关联公司一并纳入仲裁程序属于超出了其管辖范围。[25]
由此可见，在最开始合同设计时，当事人就需要考虑己方对仲裁的意愿，对争议解决条款的适用对象和适用范围进行明确，或在“定义”章节进行详细阐述。
（三）及时披露和告知仲裁协议
仲裁协议本质也是合同，法院和仲裁机构在确定当事人之间是否存在有效的仲裁协议时，往往会更看重当事人之间是否有仲裁的合意，而当事人之间达成合意的基础为当事人各方均知晓并认可仲裁协议的存在和内容。故若希望仲裁协议的效力能够及于非签字人，当事人应当向非签字人及时披露和告知仲裁协议的存在，避免事后因为非签字人拒绝认可仲裁协议的存在和效力，而被认定仲裁协议无法约束非签字当事人。
（四）注意磋商、履行合同过程中证据的保留
从上述理论和实践中我们可以看出，对于仲裁协议效力扩张问题的判断本质上还是当事人意思自治和诚实信用原则的综合适用，法院和仲裁机构会通过合同订立、履行的过程来探寻当事人内心真实意思表示，并根据一系列原则得出一个合理的结论。故当事人应当注意留存磋商、履行合同过程中形成的沟通往来、会议记录以及一些其他证据，以能够证明双方当事人的仲裁本意，以备在未来出现争议时能够将非签字人加入仲裁一并解决纠纷。
注释：
[1] 援引的案例为Interbras Cayman Co. v. Orient Victory Shipping Co, S.A., 663 F.2d 4, 6-7 (2d Cir. 1981).
[2] 如Moses H. Cone Memorial Hospital v. Mercury Construction Corp., 460 U.S. 1 (1983).
[3] Hill v. GE Power Sys., Inc., 282 F.3d 343 (5th Cir. 2002); Long v. Silver, 248 F.3d 309, 319 (4th Cir. 2001) (quoting J.J. Ryan & Sons, Inc. v. Rhone Poulenc Textile, S.A., 863 F.2d 315, 315 (4th Cir. 1988)).
[4] McCarthy v. Azure, 22 F.3d 351, 360 (1 st Cir 1994).
[5] 如（2018）京04民特306号。
[6] 如（2018）京04民特45号。
[7] Freeman v. Complex Computing, 119 F.3d 1044, 1052 (2d Cir. 1997).
[8] 如(2019)京04民特170号，(2020)沪01民特429号等。
[9] Dow Chemical v. Isover Saint Gobain (Fr. U.S. Switz. v. Fr.), Int'l Comm. Arb. 131, 131-38 (1982) reprinted in 110 JOURNAL DU DROIT INTERNATIONAL (Clunet) 899, 899-907 (1983
[10] ICC Case No. 2375 of 1975, Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985, at 257 (1994); ICC Case No. 5103 of 1988, Collection of ICC Arbitral Awards 1986-1990, at 361 (1994).
[11] Case No. 10818 of 2001, 16 ICC ICARB. BULL. 94 (2005).
[12] Case No. 6000 of 1988, 2 ICC ICARB. BULL. 31 (1991).
[13] Roussel-Uclaf G. D. v. Searle & Co. Ltd., (High Court of Justice, Chancery Division 1977) in Yearbook Commercial Arbitration, Vol. IV.
[14] ICC Case No. 6519 of 1991, COLLECTION OF ICC ARBITRAL AWARDS 1991-1995, at 429 (1997).
[15] 如Peterson Farms, Inc. v. C & M Farming Ltd., [2004] EWHC (Comm) 121 (Eng.).
[16] First Options v. Kaplan, 514 U.S. 938, 944 (1995).
[17] Robert Lamb Hart Planners & Architects v. Evergreen Ltd., 787 F. Supp. 753 (S.D. Ohio 1992)：在此案中，仲裁条款约定：“No arbitration, arising out of or relating to this Agreement, shall include by consolidation, joinder or in any other matter, any additional person not a party to this Agreement except by written consent containing a specific reference to this Agreement and signed by the Architect, the Owner, and any other persons sought to be joined. Any consent to arbitration involving an additional person or persons shall not constitute consent to arbitration of any dispute not described therein.”
[18] "The Ailos," [1983] 2 Lloyd's Rep. 25, 25-30.
[19] Schiffahrtsgesellschaft Detlev von Appen, [1997] 2 Lloyd's Rep. 279.
[20] 当具有涉外因素时，最高人民法院似乎更倾向于仲裁条款不能直接适用，如民四他字（2014）第43号以及（2009）民四他字第11号。
[21] 参见Gary B. Born, International Commercial Arbitration (Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2014)。
[22] (2021)吉01民终471号，(2020)沪02民终8782号，(2020)渝0112民初10405号，(2019)皖01民特149号。
[23] (2021)京04民特285号。同时见上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终8782号，法院认为股东以出具书面承诺的形式继承了案涉合同项下的权利义务，故应当受到仲裁协议的约束。
[24] 见上篇脚注1。
[25] AB v. CD, [2021] HKCFI 327.
牛磊
合伙人
niulei@glo.com.cn
牛磊律师为环球律师事务所常驻上海的合伙人，其主要执业领域为争议解决、知识产权、合规风控、债务重组与公司清算/破产、海商海事、房地产与建设工程。牛律师代表众多国内外知名企业、金融机构处理了大量的国际商事仲裁案件和高端复杂商事诉讼案件。牛磊律师同时作为多家知名仲裁机构的仲裁员，参与审理了300多起商事仲裁案件。
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陈昊文
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陈昊文为环球律师事务所上海办公室的律师助理，主要执业领域为跨境商事仲裁与诉讼，其同时具有中国律师执业资格以及美国纽约州律师执业资格。
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