郭吧丨掰开揉碎说《民法典》知识产权：实用艺术作品的著作权保护

《民法典》俗称“社会生活的百科全书”，关涉我们生活的方方面面，在鼓励全民创新的当下，更是一部提升知识产权保护水平、促进创新、繁荣社会文化生活的法典。笔者零散的记录了一些关于第123条的思考，掰开揉碎说给你听。

《民法典》第123条规定，民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

书接上文《郭吧丨掰开揉碎说《民法典》知识产权：著作权与外观设计》，《伯尔尼公约》第2条规定：文学和艺术品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式如何，诸如书籍、实用艺术作品。作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限由本同盟各成员国的法律规定；但这一期限不应少于自该作品完成之日起25年。在遵守这一规定的前提下，本同盟各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用艺术作品以及工业品平面和立体设计，以及此种作品和平面与立体设计受保护的条件。

实用艺术作品的保护之路

我国1990年《著作权法》第7条规定：科学技术作品中应当由《专利法》、《技术合同法》等法律规定的，适用《专利法》、《技术合同法》等法律的规定。根据该规定，由于外观设计的保护在《专利法》中有明确规定，因此，该规定至少排除了实用成分与艺术成分不可分的产品形状类外观设计的著作权保护，亦即排除了实用艺术作品的著作权保护。

1992年7月1日，我国决定加入《伯尔尼公约》，解决实用艺术作品的保护问题提到了议事日程。由于我国当时的《著作权法》不保护实用艺术作品，而《伯尔尼公约》又要求我国履行保护实用艺术作品的义务。虽然我国《专利法》对外观设计给予保护，但由于专利法的新颖性要求，使一大批实用艺术作品（特别是伯尔尼公约成员国的作品）既得不到专利权的保护，也得不到著作权的保护。而且，我国外观设计的保护期限为10年（按当年的《专利法》），也不能满足《伯尔尼公约》至少25年保护期的规定。

有鉴于此，国务院于1992年9月25日发布了《实施国际著作权条约的规定》（1992版）1。该规定第6条规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。”，“美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。” 2

从上述第2款规定看，用于工业制品的美术作品（也即实用成分与艺术成分能够分离的外观设计）仍按一般美术作品给予著作权保护，不能按照实用艺术作品来保护。因此，《实施国际著作权条约的规定》（1992版）中保护的仅限于实用成分与艺术成分不能分离的实用艺术作品，且仅适用于外国人。因此，该条由于对外国人的“超国民待遇”，引发了一些中国实用艺术作品权利人的不满。

虽然实用艺术作品受中国法律保护，但是相关法律规定并未对实用艺术作品给出明确的定义。按照WTO组织编写的《著作权和邻接权法律词汇》的解释，实用艺术作品是指“具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工艺还是工业生产的作品”。根据这条定义可以看出：首先，实用艺术作品与外观设计同样兼具艺术性与实用性的双重特点；其次，这种实用艺术作品既包括手工艺品也包括工业生产的作品。而通常认为，后一种实用艺术作品就是工业品外观设计。因此，在我国外观设计可以作为实用艺术作品给予著作权保护。

《中华人民共和国著作权法》（2020版）第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”《中华人民共和国著作权法实施条例》3（以下简称《实施条例》）第4条第1款第（八）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”  我国著作权法保护的作品必须同时具备以下三个一般构成要件：一是必须具有独创性，亦即作品必须是自己创作的，而不是从别人的作品中抄袭的；二是必须属于文学、艺术和科学领域内的创作；三是必须是以一定形式表现的智力成果，亦即作者须以文字、言语、符号、声音、动作、色彩等一定的表现形式将其无形的思想表达出来，使他人通过感官能感觉其存在，如无一定的表现形式，思想仅存在于脑海之中，他人无法感知，不能称为作品。受我国著作权法保护的美术作品，除了同时满足作品的上述三个要件之外，还必须同时满足美术作品的特殊构成要件：一是由绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成；二是具有审美意义；三是属于平面或者立体的造型艺术作品。

实用性与艺术性的可分离

在我国目前的司法实践中，实用艺术作品作为美术作品受我国著作权法的保护。我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，而不保护作品中所反映的思想本身。实用艺术作品本身既具有实用性，又具有艺术性。实用功能属于思想范畴不应受著作权法保护，作为实用艺术作品受到保护的仅仅在于其艺术性，即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案，亦即该艺术品的结构或形式。

作为美术作品受著作权法保护的实用艺术作品，除同时满足关于作品的一般构成要件及其美术作品的特殊构成要件外，还应满足其实用性与艺术性可相互分离的条件。此处的“相互分离”包括两种情形：第一，两者物理上可相互分离，即具备实用功能的实用性与体现艺术美感的艺术性可以物理上相互拆分并单独存在；第二，两者观念上可以相互分离，即改动实用艺术作品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失。在实用艺术作品的实用性与艺术性不能分离的情况下，不能成为受著作权法保护的美术作品。

对于实用性与艺术性物理上可相互分离的情形，实用艺术作品既能作为外观设计受到专利法保护，又能作为美术作品受到著作权法保护，这在司法实践中没有大的争议。

例如，在美国复兴地毯公司诉山东省特艺品进出口公司侵犯著作权纠纷⁴一案中，原告主张对涉案地毯图案享有著作权，被告则以该地毯图案是一种外观设计，应作为工业产权进行保护为由进行抗辩。青岛中院经审理认为：原告诉称拥有著作权的14种专用于地毯的设计方案，已在美国国家版权局进行了登记，该图案虽具有中世纪地毯风格，但不能因此否认其独创性，符合作品的构成要件，一经完成原告即享有著作权。根据《伯尔尼公约》和《著作权法》的规定，原告在美国发表的14种地毯设计图案最低应作为美术作品受《著作权法》保护。被告认为原告的地毯图案是一种工业品的外观设计，应作为工业产权进行保护，由于寻求何种救济方式以及依据哪类法律寻求救济是原告的权利，原告要求得到保护的是其拥有的著作权，法院即依据著作权法对原告的著作权进行保护。

由此，对于实用性与艺术性能够物理上相互分离的实用艺术作品，司法实践中是允许作为美术作品进行著作权保护的。由于著作权保护的是作品的表现形式，而不是其附着物或固定物，即只保护其艺术成分，而不保护其实用成分。就本案而言，《著作权法》只保护“地毯图案”而不保护地毯这一外观设计产品。

对于实用性与艺术性观念上可相互分离的情形，再审申请人北京中融恒盛木业有限公司因与被申请人左尚明舍家居用品(上海)有限公司侵害著作权纠纷5（以下简称“中融案”）一案，最高院裁定认为：关于左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”的实用功能是否能与艺术美感分离的问题。“唐韵衣帽间家具”之实用功能主要在于柜体内部置物空间设计，使其具备放置、陈列衣物等功能，以及柜体L形拐角设计，使其能够匹配具体家居环境进行使用。该家具的艺术美感主要体现在板材花色纹路、金属配件搭配、中式对称等设计上，通过在中式风格的基础上加入现代元素，产生古典与现代双重审美效果。改动“唐韵衣帽间家具”的板材花色纹路、金属配件搭配、中式对称等造型设计，其作为衣帽间家具放置、陈列衣物的实用功能并不会受到影响。因此，“唐韵衣帽间家具”的实用功能与艺术美感能够进行分离并独立存在。

从本案可以看出，实用艺术作品是否受著作权法保护，关键是其实用性与艺术性是否可观念上相互分离，剥离其实用功能部分后是否具有审美意义上的独创性表达。

综上所述，对于实用性与艺术性，无论物理上是否可分离，只要观念上可分离就应该成为实用艺术作品能够获得著作权法保护的基础。

提一个问题，上述“中融案”中的“唐韵衣帽间家具”能否受外观设计保护呢？

观念上的可分离性是独创性判断的基础

实用艺术作品能否受著作权法保护，关键在于其实用性与艺术性是否可分离，剥离其实用功能部分后是否具有审美意义的独创性表达。因此，实用艺术作品至少应当符合以下两个条件才能受到著作权法保护：一是实用功能和艺术美感能够相互独立，艺术成分至少能够在观念上分离出来。例如，如果改动实用艺术作品在艺术成分上的设计会影响实用功能的实现，则艺术成分与实用功能就无法在观念上进行分离，也就没有判断其是否构成实用艺术作品的基础；二是能够独立存在的艺术设计具有独创性，这是著作权法对作品本质和最基本的要求。由此可见，观念上的分离，是指以物品形态存在的实用艺术作品既具有实用性，又给人以艺术美感，这两种属性可在人的意识观念层面上产生区分。因此，物理上的分离并不能成为判断实用艺术作品独创性的前提，无论物理上是否可分离，只要观念上可分离就应成为判断实用艺术作品独创性的基础。

差异性不是实用艺术作品独创性的判断标准

再审申请人汕头市澄海区广益金光玩具厂等因与被申请人斯平玛斯特有限公司侵害著作权纠纷一案6，最高院裁定认为：我国《实施国际著作权条约的规定》(简称实施规定)第六条明确规定对外国实用艺术作品给予保护。因此，具有实用功能的美术作品，或称实用艺术作品，符合我国著作权法关于作品的规定的，应当受到著作权法的保护。关于实用艺术作品与美术作品的关系。作为具有实用功能的美术作品，实用艺术作品本质上属于美术作品。但鉴于实施规定对实用艺术作品的保护期为自该作品完成起二十五年，与著作权法给予美术作品的保护期不同，因此，关于实用艺术作品的规定属于美术作品的特别规定，应当优先适用。实施规定第六条规定：对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。美术作品(包括动画形象设计)用于工业制品的，不适用前款规定。依据该条规定，实用艺术作品是指原创的具有实用功能的美术作品，将已有美术作品使用于工业设计的不属于此处所讲的实用艺术作品。

据此，判断实用艺术作品的独创性应当从两个方面判断，一是实用艺术作品在平面或者立体造型上与已有美术作品是否存在差异，二是实用艺术作品在平面或者立体造型与同类实用艺术作品的造型是否存在差异。

首先，Zoomer机器狗具有一定的造型，从造型艺术的角度具有独创性，属于广义美术作品的范畴。具体而言，Zoomer机器狗进行了卡通造型加工，用简洁的几何线条勾勒出机器狗的整体结构，脑袋大长，耳朵椭圆，胸部结实，腰部细收，臀部宽厚，四肢粗短，爪子圆大，尾巴上翘，再配以眼部的大块黑斑、胸部的对称斑点等色彩，整体体现流畅、圆润特点，呈现出富有现代感的机智、憨萌形象。所谓艺术，来源于生活而高于生活，Zoomer机器狗虽取材于自然之物，但通过线条勾勒和色彩搭配，已对自然元素进行了富有个性化的艺术加工，呈现出审美意义上的艺术形象，这种对线条色彩进行的取舍、安排、设计具有独立的个性，该个性化的表达由斯平玛斯特有限公司独立完成，具备独创性。

其次，Zoomer机器狗除具有美术作品的属性外，作为玩具具有一定的实用性，与其他玩具狗造型相比具有独创性，属于实用艺术作品。当事人提供的证据显示，同样是玩具狗的造型，市场上的玩具狗造型多样，拥有巨大的创作空间。事实上，动物造型是玩具领域最常见的造型之一，这丝毫未影响动物玩具在表现形式上的丰富以及受到著作权法保护的可能。本案Zoomer机器狗与其他玩具狗相比，在具体姿势、大小比例、拟人化程度、头部造型、面部表情、身体图案等方面均存在明显不同。Zoomer机器狗的造型具有著作权法上的独创性。

综上，Zoomer机器狗构成作为美术作品特别规定的实用艺术作品，其权利人斯平玛斯特公司为住所在加拿大的法人，加拿大属于伯尔尼公约成员国，Zoomer机器狗应当受到我国著作权法的保护。

实际上，差异性的比较来源于专利制度中对专利的新颖性和创造性的授权标准要求，新颖性要求发明不属于现有技术，创造性要求与现有技术相比，具有突出的实质性特点和显著的进步，以此决定是否给予该技术方案发明专利专有权。著作权旨在激励文学、艺术和科学领域的创作，只要作品独立完成，并投入了智力活动，著作权自动产生，无需行政当局授权，更无需与已有作品相比较。只要属于独立创作完成，而且没有接触对方作品的机会，作者就应当分别享有著作权。

综上，只要作者投入了智力活动，独立完成了作品，排除了抄袭、剽窃等只付出体力的“机械性”劳动情形，就应当受到著作权法的保护。

实用艺术作品独创性要求实际高于美术作品

著作权法中对美术作品并没有要求很高或一定的“审美意义”或“独创性”。如果将实用艺术作品视为美术作品予以保护，理论上讲，对于艺术性的要求应该具有内在一致性，即实用艺术作品应适用与其他艺术作品一样的独创性标准。只要能满足美术作品的独创性要求即可，即在色彩搭配、材料取舍、人物形象等方面投入了作者的智力活动，显示了作者的个性痕迹。

但实用艺术作品是在附带了传统艺术的艺术鉴赏和艺术收藏等要素基础上，与具有实用功能的产品相结合，因而具有了艺术性和实用性相结合的特性。对于工业化大生产的实用艺术作品而言，要想销路好，就需要有吸引消费者购买的特点，激发消费者购买的欲望。而欲望的激发往往就取决于实用艺术作品中的艺术性部分。增强艺术性，使其富有美感，正是实用艺术作品的突出特点。

从商业实践看，美术作品到实用艺术作品经历了一个有意识的挑选过程，目的是增强对潜在买主的吸引力，而最关注于此的是商品生产者。总之，这一挑选过程自然使得生产者在设计产品时，必然首先想到的是怎样搏得潜在消费者的喜爱。尽管对美的定义因人而异，但只要在产品设计上能够具有一定特色，被一部分消费者喜欢，同时具有商品的属性，最终获得的经济回报肯定远远高于成本，这才是批量化生产实用艺术作品类的商品的动力源泉。

因此，在很多人看来，实用艺术作品的独创性均高于一般美术作品的独创性，这是一个普遍的规律。这也是一个客观事实，其原因在于生产者基于商业利益考量，有意识增强产品的艺术性并向市场推广的过程。故此，实用艺术作品作为一种商品，为了能好卖，一定要在艺术性上下功夫，否则不会吸引潜在消费者的目光。一般的美术作品或艺术品质低下的艺术品永远不可能成为市场上既具有艺术性又具有实用性的商品，这也是市场竞争和优胜劣汰的结果。没有一个生产者愿意投资一个艺术品质低下没有商业回报率的实用艺术作品。毫无疑问，实用艺术作品从根本上是一个符合条件的美术作品，且是一个满足市场需要、受到广大消费者欢迎的商品。

中国权利主体能否受到双重保护

尽管国务院专门制定了《实施国际著作权条约的规定》，规定外国人的实用艺术作品应该受到著作权法保护。从以上一系列案例可以看出，法院对于外国的实用艺术作品持著作权与外观设计双重保护的立场。但由于我国著作权法并未将“实用艺术作品”补入作品的保护对象范围，且《伯尔尼公约》和TRIPS协定都未明确规定的情况下，中国的权利主体能否在实用艺术作品上享有与外国权利主体一致的双重保护，是存疑的。

在《著作权法》（2020版）的修改过程中，有意见建议将实用艺术作品明确纳入作品的范围，最后未被采纳。⁷ 主要考虑：一是实用艺术作品与纯美术作品不易区分，有些美术作品创作出来的时候属于纯美术作品，但是可以用在工业产品上。例如，齐白石的画最初是纯美术作品，以后可能印在茶杯上，如果印有美术作品的茶杯也由著作权法保护，就会混淆文学艺术作品与工业产品的界线。工业产品本应由工业产权法调整，不应由著作权法调整。二是实用艺术作品与工业产权中的外观设计不易区分，工业产权在手续和保护期方面显然不具备著作权保护的优势，如果都用著作权法保护，将会影响工业产权保护体系的发展。三是实用艺术作品与工艺美术作品不易区分。

一项创作可以是一件艺术品，也可以在一个有形物体中起实用性或装饰性作用。凡有实际用途的或混合于某一实用物品中的艺术创作，不论是艺术品还是以工业方法生产的作品，均被视为实用艺术作品。那么究竟由什么样的法律制度保护它们呢？

如是一件艺术品，它应受到著作权的保护。艺术家单凭创作这一事实，可在相当长的时期内（作者有生之年加死后五十年）享有这些作品的著作权，而无需履行任何手续。

如是一件有实际用途或装饰用途的作品，则应受到外观设计权的保护；为享受这一保护，权利所有者应在行政当局办理交存和登记手续，权利期限（规定自办理交存和登记手续之日算起）通常比上述期限明显要短。

这种交存或登记造成的主要结果是为权利持有者确立了所有权的推定。这是一种简单推定（法律上的推定），它接受原则相反的证据。

可否合并这两种保护呢？这是可以的。根据艺术统一原则，人们已承认实用艺术作品既可享受工业设计和模型权的保护，也可享受著作权的保护。著作权对作品的用途，就是说对作品被专门用于艺术或文化目的还是它可以有实用性目的这个问题不感兴趣。然而，承认双重保护的法律都不允许同时引用这两种司法制度来在法庭上维护自己的权利。

仅代表笔者个人观点，不喜勿喷~

来源说明：

1 根据2020年11月29日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修订了新版的《实施国际著作权条约的规定》（2020版）。

2 本条在《实施国际著作权条约的规定》（2020版）未修改。

3 根据2013年1月30日《国务院关于修改〈著作权法实施条例〉的决定》第二次修订；截至2021年8月19日，配合《著作权法》（2020版）的实施条例尚未出台。

4 青岛市中级人民法院（1998）青知初字第67号民事判决书。

5 最高人民法院（2018）最高法民申6061号民事裁定书。

6 最高人民法院(2018)最高法民申4397号民事裁定书。

7 黄薇、王雷鸣著：《著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年3月第1版，第54-55页。

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