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恒大理财发行人、承销方、增信方、受托管理人以及恒大集团相关法律责任分析(附催告函、起诉状)

瓜不怂 环球法务联盟 2022-06-29
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正告


  1. 退




恒大的理财产品,本质上属于什么?


根据其产品名称,如“恒中展瑞HZZR112205非公开定向债务融资工具”来看,其比较符合“非公开定向债务融资工具”。非公开定向债务融资工具市场上简称定融工具,特点为:非公开,即只能是私下协议;定向,即特定对象,一对一。根据《关于非公开定向债务融资工具登记结算业务的公告》,非公开定向债务融资工具特指在银行间市场面向机构投资者所发行的一种金融产品。恒中展瑞使用了非公开定向债务融资工具的名称,但却不是在银行间市场发行,而且面向的是个人投资者,这完全是在滥用或混淆概念。


比较扎心的是,金融产品一般具有底层资产。但恒中展瑞这款产品其实根本没有底层资产,其实质不过是一纸借贷协,也就是投资者个人向融资方出借了几十上百万元。而且这一借贷没有物的担保,有的只是融资方的纯信用以及恒大财富的差额补足承诺。这样连理财都称不上!

恒大理财产品对个人投资者的资格要求


《资管新规》关于合格投资者的规定同样分为两类:一是自然人的合格投资者,二是机构的合格投资者。在《资管新规》中认定自然人为合格投资者有三大条件:资经验方面要求具备两年以上的投资经验;资产、个人收入方面,要求家庭金融净资产不低于300万或金融资产不低于500万,近三年本人年均收入不低于40万。在投资的额度方面,投资单只固收类产品不低于30万,单只混合类产品不低于40万,单只权益类、衍生品类产品不低于100万元。


虽然恒大对于个人合格投资者的要求和《资管新规》关于个人合格投资者的要求大致相同。但实际上而言,恒大并未严格履行上述要求,即其未向特定群体募集资金,而是公开的向不特定群体募集的,也未严格对个人投资者是否属于合格投资者进行识别,而是强迫员工购买或以保本承诺对外推销。

三、合同各方当事人及其合同义务、法律责任

以《“恒安旅乐182495”定向融资计划认购协议》为例,暂以其属于合规理财产品对待


3.1该协议当中涉及到的当事人包括:


甲方(备案登记申请人)青岛绿野国际旅游发展有限公司;承销服务商宸宇投资管理(深圳)有限公司;增信方(保证人):恒大互联网信息服务(深圳)有限公司;受托管理人:杭州源铨投资管理有限公司。


3.1.1


(1)备案登记申请人青岛绿野与恒大关系

恒大普惠2020年6月22日入股青岛绿野,进行股权投资、股权变更登记。青岛绿野在2020年9月23日便发行了理财产品,即恒大入股青岛绿野三个月后就发行产品。

3.1.2

3.1.3


通过上述股权穿透,我们可以发现:恒大互联网集团有限公司(隶属恒大集团有限公司)下属子公司恒大金服与宸宇投资,形成了左手担保、右手承销的格局。而它所担保的青岛绿野公司,又是恒大集团有限公司下属另一家公司恒大普惠三个月前才入股的一家公司。结合前期流出的资金流失单,我们可以确定:青岛绿野不过是一家壳公司,以青岛绿野名义发行产品,资金并未按约定的用途使用,而是投进了恒大系其他更急需资金的项目之中。

实际上的备案登记申请人只是作为恒大的资金通道方。


3.2涉及到的法律责任




使


10030302020


3.3


3.3.1甲方(备案登记申请人)的合同义务、法律责任


(1)到期兑付本金及收益

协议第六条第2款:按照协议约定兑付到期本金/收益;


(2)按照约定用途使用资金

《产品说明书》第十二节第二条:本产品资金用途将严格按照相关法律、法规的规定及本产品说明书约定的方式使用,若因本公司擅自更改资金用途造成认购人损失的,自愿按产品说明书承担违约责任;协议第四条特别提示:甲方承诺按照约定用途使用资金协议第六条第1款:按照《产品说明书》约定用途使用资金。《产品说明书》第八节:本产品资金用途为:用于补充公司流动资金,具体用于支付采购J18建筑装饰材料应付款项。

注册资本1800万的青岛绿野借款高达数亿元。


3

18/30//20%


3.3.2承销服务商的合同义务、法律责任


(1)认购人的筛选及甄别,不得承诺保本

《产品说明书》第六节承销机构基本情况,承销服务商职责,第2款:收集并确认认购人合格投资者身份,对认购人的风险识别能力和风险承担能力进行测试,并充分告知产品的风险,负责认购人的筛选及甄别。事实上,宸宇投资管理(深圳)有限公司不仅根本未履行此项职责,反而通过恒大各关联公司召开推荐会,甚至通过公司考核的方式强迫员工购买(更有甚者,个别公司联合银行现场给员工办理消费贷、信用卡等用于认购理财产品),自行或发动恒大员工以保本、无风险等承诺欺骗恒大业主或员工家属购买。相关法律依据:

《理财公司理财产品销售管理暂行办法》第四条规定:从事理财产品销售业务活动,应当遵守法律法规、监管规定、合作协议及理财产品销售文件的约定,诚实守信,谨慎勤勉,恪守职业道德和行为规范,向投资者充分披露信息和揭示风险,打破刚性兑付,不得直接或变相宣传、承诺保本保收益,不得损害国家利益、社会公共利益和投资者的合法权益。

第十九条:理财产品销售机构应当对分支机构从事理财产品销售业务活动实行统一管理,不得通过与他人合资、合作经营管理分支机构,或将分支机构承包或者委托给他人等方式开展理财产品销售业务

第二十五条:理财产品销售机构及其销售人员从事理财产品销售业务活动,不得有下列情形:(一)误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品;(二)虚假宣传、片面或者不当宣传,夸大过往业绩,预测理财产品的投资业绩,或者出具、宣传理财产品预期收益率;(三)使用未说明选择原因、测算依据或计算方法的业绩比较基准,单独或突出使用绝对数值、区间数值展示业绩比较基准;……

恒大员工推荐认购成功后,恒大会通过一家公司发放推荐认购奖金,事实上与承销服务商形成一种事实上的合作经营。


2

《产品说明书》第六节承销机构基本情况,承销服务商职责,第4款:监督、检查备案登记申请人资金认购情况,出现重大异常情况的,应当及时进行披露并采取必要措施。事实上,宸宇投资管理(深圳)有限公司根本未履行监督备案登记申请人资金认购情况的职责,也没有采取必要措施或采取必要措施。


3.3.3增信方的合同义务、法律责任


差额补足义务

《产品说明书》第七节增信方情况:本次定向融资计划产品的兑付由恒大互联网金融服务(深圳)有限公司为产品提供差额补足义务,一旦产品到期时无法足额兑付给投资者本金及收益,则由恒大互联网金融服务(深圳)有限公司对本产品未按期足额兑付部分提供全额无条件不可撤销的差额补足义务。


3.3.4受托管理人的合同义务、法律责任


(1)监督产品认购资金用途、产品的执行情况等

         详见《产品说明书》第五节。


(2)代表产品持有人向备案登记申请人进行追索

《产品说明书》第三节第一条第(三)项违约责任及解决措施,受托管理人依据《受托管理协议》及产品持有人的授权代表本产品持有人向备案登记申请人进行追索。注:在起诉前,建议先行电话(录音)或函件形式(建议)向受托管理人表达要求代表进行追索的意思,并出具授权文件。


(3)托管人的法定义务

托管人的法定义务可分为积极义务和消极义务两方面,具体主要包括:

相关判例:(1)托管人因未审查基金管理人是否注册、基金产品是否备案而担责(2019)湘02民终2409号民事判决书中,案涉私募基金未经相关部门的批准、备案,也未明确投资项目。一审法院判决认为,托管人的职责在于保证基金的财产安全;并应监督基金管理人的投资运作行为其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。签订基金托管协议后,托管人未对基金管理人的投资运作进行合理监督,因此二审法院进一步补充,“卖者尽责、买者自负”的适当性义务给予托管人非常严格的法定责任,金融消费者的投资资金一旦进入了金融管道,金融产品的销售者和服务者的风险责任便已存在。在本案中,基金管理人并未注册,基金也未备案,但托管人仍按照管理人指令划款,后该基金实际成为犯罪分子实施非法吸收公众存款犯罪的工具。因此,托管人对投资人的损失存在过失,需要承担40%的补充赔偿责任。
(2)托管人因未履行了基金报告复核、信息披露等义务而担责(2020)鲁1311民初180号民事判决书中,基金托管人接收了投资人交付的投资款后,未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据,庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明,无法证实其已经按照合同约定或法律规定向投资人履行了基金报告复核、信息披露等义务,特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人失联(异常)状态,案涉基金应披露未披露月报情况下,仍未尽到审查基金资产净值,监督投资运作,召集投资者代表大会等义务,因此法院认为“托管人未履行基金托管人的任何重要义务,属于严重失职或者积极帮助行为,造成投资者投资款损失,依法应承担民事赔偿责任”,法院最终判决托管人对投资人的损失承担连带赔偿责任。(3)托管人因未履行召集职责而对投资者承担赔偿责任在上述(2020)鲁1311民初180号民事判决书中,法院认为托管人存在严重失职或存在积极帮助(管理人)侵权行为时,包括以托管人未履行召集投资者代表大会等义务作为理由之一,综合认定托管人未履行基金托管人义务的行为造成投资者投资款损失,依法应承担民事赔偿责任
3.3.5协议以外的恒大集团有限公司、中国恒大集团的法律责任
3.3.5.1恒大集团有限公司的法律责任(1)自行承诺的兑付责任恒大集团有限公司在2021年9月13日作出的兑付方案,明确了其对于恒大理财的受害者采取三种方案予以兑付。

(2)理财资金的实际使用人,有归还资金的义务


3.3.5.2中国恒大集团/许家印的法律责任
(1)许家印公开承诺兑付许家印为中国恒大集团的董事局主席,有权代表中国恒大集团。其在恒大理财暴雷后,许家印公开承诺:会确保所有到期的财富尽早全部兑付,一分钱都不能少,也不会少(2)理财资金的实际使用人,有归还资金的义务
注:如若有许家印的个人信息,则起诉许家印则更有利于解决问题。在本人查询恒大有关的案件时发现,只要起诉许家印本人的,均以原告撤案结案。判断应当是许家印在收到传票后,及时偿还了欠款所致。
许家印在9月10日恒大财富专题会议上现场保证:会确保所有到期的财富尽早全部兑付,一分钱都不能少,也不会少。
4.1

民事起诉状

 

原告:    ,女/男,身份证号码:     ,住址:          ,联系电话:       。

被告一:青岛绿野国际旅游发展有限公司,统一社会信用代码:91370202321499586G,住所地:山东省青岛市市南区大学路1乙。法定代表人:薛超,联系电话:0532-83883788。

被告二:恒大互联网信息服务(深圳)有限公司,统一社会信用代码:91440300359451385K,住所地:深圳市前海深港合作区临海大道59号海运中心主塔楼21楼2101G,法定代表人:伍天歌,联系电话:0755-84333643。

被告三:宸宇投资管理(深圳)有限公司,统一社会信用代码: 91440300359394026H,住所地:深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室(入驻深圳市前海商务秘书有限公司),法定代表人:唐法俊,联系电话:0755-84333643。

被告四:恒大集团有限公司,统一社会信用代码:91440300087909371X,住所地:深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室(入驻深圳市前海商务秘书有限公司),法定代表人:韩雪,联系电话:0755-81999649。

被告五:中国恒大集团,公司编号:F0015031,住所地:中国广东省深圳市南山区海德三道1126号,负责人:许家印。联系电话:00852-22879208。

被告六:杭州源铨投资管理有限公司,统一社会信用代码:91330106MA28T09Q6U ,住所地:浙江省杭州市西湖区隐寓轩7幢502室,法定代表人:方晨,13777551768。


诉讼请求:

1. 请求被告一立即偿还原告借款本金及利息合计685785.21元;

2. 请求被告一向原告支付滞纳金8000.83元及违约金138757.21元;

3. 请求被告二、被告三、被告四及被告五就原告上述本金、利息、滞纳金及违约金向原告承担连带清偿责任;

4. 请求被告六在上述金额范围内原告承担350000元(按70万本金的50%计算)的赔偿责任;

5. 请求六被告承担原告律师费及本案诉讼费。

上述金额合计832543.24元

 

事实及理由:

被告三于2020年5月及6月向原告推销其理财产品,承诺其理财产品由世界500强中国恒大集团担保,无任何风险。经被告一多次推销,出于对恒大集团的信任,原告于2020年7月8日与被告一签署了《“恒安旅乐182495”定向融资计划认购协议》(以下称“认购协议”),并于2020年7月28日向被告一通过银行转账形式支付了人民币70万元,约定起息日为2020年7月31日,到期日为2021年9月8日,年化利率为8%,到期后一次性兑付本金及利息。若到期不能兑付,则由被告二作为保证人,在不能兑付范围内向原告承担差额补足责任。2021年9月8日到期后,被告一至今并未按约返还原告的761983.56元本金及利息,被告二也未履行差额补足责任,被告六亦没有按约履行监督职责,也没有代原告向被告一追索欠款及利息。原告向被告一及被告二主张债权,但均未获回复。

原告认为:

1.被告一作为借款人,未按约定的用途使用借款,在合同到期后,未能按约向原告偿还本金及利息,除立即偿还原告本金及利息外,还应当向原告支付滞纳金11429.75元(按日万分之五向原告支付滞纳金),支付违约金154682.66元(逾期满30天的,按应付未付金额20%的计算违约金)。

2.被告二作为保证人,在被告一违约时,应当按约向原告承担保证责任,就被告一所欠原告的本金、利息、滞纳金及违约金等向原告承担连带清偿责任。

3.被告三作为承销人,在向原告推销理财产品时,违反规定,承诺有恒大集团作为担保,到期若不能兑付,由恒大承担差额补足责任,无任何风险,放心购买。其构成对原告的欺诈,应当就被告一所欠原告的本金、利息、滞纳金及违约金等向原告承担连带清偿责任。

4.被告六作为受托管理人,存在严重失职行为,其未能有效维护原告合法利益,未能有效履行监督认购资金用途及执行情况等职责,以致被告一将资金挪作他用,最终导致原告无法按时收回借款本金及利息,其应当按照原告本金的50%向原告承担赔偿责任,即赔偿原告35万元。

5.此外,据原告了解,实际上,被告二、被告三、被告四均为被告五下属公司,属于关联公司。被告一、被告二、被告三、被告四及被告五相互串通,假借被告一之名义,虚构理财产品及资金用途,将借款转移至被告四或其下属分、子公司,用作被告四相关房地产等项目的开发。

6.许家印作为被告六的负责人、恒大系公司的实际控制人,在恒大财富“暴雷”后,公开向恒大财富的受害人承诺会“一分不少”的兑付,随后,被告四向购买恒大理财产品的受害人公示了兑付方案。此后,被告一按被告四的兑付方案进行了部分兑付。

综上,原告有理由相信,被告一、被告二、被告三、被告四及被告五相互串通,虚构标的、项目,改变资金用途,进行利益输送,其行为已违反了《私募基金备案须知》《若干规定》及《理财公司理财产品销售管理暂行办法》,构成自融,属于对恒大理财投资者的欺诈,严重损害投资者的合法权益。

    以上,恳请贵院判如所请!维护原告合法权益。

此致

深圳市中级人民法院 

                    起诉人(签名)

                    2021年  月   日

4.2


证据清单

证据

编号

证据

名称

证明

内容

页码

 

 

 

 

 

 

《“恒安旅乐182495”定向融资计划认购协议》

证明以下事项:

(1)原告于2020年7月8日与被告一签署了认购协议,认购金额70万元,起息日为2020年7月31日,到期日为2021年9月8日,到期后一次性兑付本金及利息;

(2)被告二提供无条件不可撤销的差额补足义务;

(3)资金用途为支付采购J18建筑装饰材料应付款项;

(4)承销机构为被告三。

 

 

1-28

银行转账凭证

证明原告于2020年7月29日向被告一转账70万元。

29-30

 

 

恒大员工推销承诺保本以及《恒大陕西公司全员推荐认购理财产品通知》《恒大珠三角公司全员推荐认购理财产品通知》《恒大房车宝集团全员推荐认购理财产品通知》

 

 

证明被告三及恒大集团关联公司违规销售理财产品,欺诈投资人。

 

 

31-40

资金挪用流水

资金未按约定用途使用,而是用于恒大地产项目开发。

41-44

《恒大财富投资产品兑付方案》

被告恒大集团有限公司因挪用资金导致不能归还,书面承诺兑付本金及利息。

45-47

 

 

关联关系证明

被告一、被告二、被告三、被告四、被告五为关联公司,许家印为中国恒大集团实际控制人,担任中国恒大集团董事局主席(负责人)。

 

48-52

相关媒体报道

许家印公开承诺兑付。

53-54

 

 

《差额补足承诺函》

证明被告恒大互联网信息服务(深圳)有限公司承诺提供无条件不可撤销的差额补足义务。

 

55-

注:在催告函发送后,应当将3份函件(含妥投证明,快递单)作为证据。

4.3授权委托书(非本人亲自起诉时)

授权委托书

委托人:        ,身份证号码:          。

受托人1:       ,身份证号码:           , 

手机:       ,通讯地址:                ;

受托人2       ,身份证号码:         ,

手机:         ,通讯地址:                ;

现委托上列受托人代理我本人与青岛绿野国际旅游发展有限公司、恒大互联网信息服务(深圳)有限公司、宸宇投资管理(深圳)有限公司、恒大集团有限公司、中国恒大集团、杭州源铨投资管理有限公司合同纠纷案,为我本人一审、二审、执行阶段的代理人。

受托人的代理权限为:特别授权,包括:1、代为申请诉前或诉讼财产保全;2、代为答辩、提起反诉、上诉;3、代为出庭参加庭审并发表意见;4、代为调查取证并提交证据;5、代为进行调解或者和解;6、代为变更、放弃诉讼请求、上诉请求;7、代为申请执行、进行执行和解;8、代为签署、送达、接受法律文书;9、代理本案相关其他法律事务。

本委托书自委托人签字或捺印之日起生效,至前述委托事项办理完毕时终止。

            委托人:   

                    二〇二一年   月   日



3并妥善保管原件(一式两份,一份寄出,一份保存)及妥投证明。在寄发时,应在快递单上注明函件名称。


5.1



本人       (联系方式:      )于     年   月   日与青岛绿野国际旅游发展有限公司签署了由贵司作为增信方的《“恒安旅乐182495”定向融资计划认购协议》(以下称“认购协议”),约定认购金额为¥700000元(大写:人民币柒拾万元整),起息日为2020年7月31日,到期日为2021年9月8日,年化利率为8%。认购协议签署后,本人于2020年7月28日如约支付了上述全部款项。

依照认购协议及贵司出具的担保函的约定,在青岛绿野国际旅游发展有限公司一旦发生到期时无法足额兑付本金及收益的情形时,则由贵司对本产品未按期足额兑付部分提供全额无条件不可撤销的差额补足义务。因青岛绿野国际旅游发展有限公司未按约足额支付上述本人认购的本金及收益,本人现函告贵司:

1.请贵司于2021年12月15日前与本人联系,并向本人履行差额补足义务,支付尚未返还的本金及利息合计685785.21元;

2.如贵司在上述期限内仍未履行差额补足义务的,则本人有权要求贵司承担违约责任,包括但不限于支付违约金、赔偿金等。

望贵司收函后,立即依约履行自身义务与责任。否则本人将采取必要措施以维护自身权益,相关不利法律后果将均由贵司承担。

此致!

                    (姓名)

                    2021年   月  日

5.2

关于尽快返还认购本金及收益的函

青岛绿野国际旅游发展有限公司

本人       (联系方式:      )于           日与贵司签署了《“恒安旅乐182495”定向融资计划认购协议》(以下称“认购协议”),约定认购金额为¥700000元(大写:人民币柒拾万元整),起息日为2020731日,到期日为202198日,年化利率为8%。认购协议签署后,本人于2020728日如约支付了上述全部款项。

依照认购协议的约定,在产品到期后,贵司应当按约足额支付本人认购的本金及收益,但截止20211128日,贵司仅返还了77167.51元,仍有685785.21元未向本人返还。现本人现函告贵司:

1.请贵司于20211210日前与本人联系,并向本人支付尚未返还的本金及利息685785.21元,以及滞纳金8000.83元、违约金138757.21元;

2.如贵司在上述期限内仍未向本人支付上述款项的,则本人有权要求贵司承担违约责任,包括但不限于支付违约金、赔偿金等。

望贵司收函后,立即依约履行自身义务与责任。否则本人将采取必要措施以维护自身权益,相关不利法律后果将均由贵司承担。

此致!

                    (姓名)

                    2021年   月  日

5.3

关于履行追索义务的函

杭州源铨投资管理有限公司

本人       (联系方式:      )于           日与青岛绿野国际旅游发展有限公司签署了由贵司作为受托管理人的《“恒安旅乐182495”定向融资计划认购协议》(下称“认购协议”),约定认购金额为70万元,起息日为2020731日,到期日为202198日,年化利率为8%。认购协议签署后,本人于2020728日如约支付了上述全部款项。

依照认购协议的约定,在青岛绿野国际旅游发展有限公司一旦发生到期时无法足额兑付本金及收益的情形时,贵司应当代表本人向备案登记申请人(即青岛绿野国际旅游发展有限公司)进行追索。

截止20211128日,青岛绿野国际旅游发展有限公司仅向本人返还了77167.51元,仍有685785.21元未向本人返还。现本人现函告贵司:

1.请贵司于20211210日前与本人联系,并采取有效措施向青岛绿野国际旅游发展有限公司追索尚未向本人返还的685785.21元;

2.如贵司在上述期限内未采取有效措施代表本人向青岛绿野国际旅游发展有限公司追索上述款项,则本人有权要求贵司承担违约责任,包括但不限于支付违约金、赔偿金等。

望贵司收函后,立即依约履行自身义务与责任。否则本人将采取必要措施以维护自身权益,相关不利法律后果将均由贵司承担。

此致!

                    (姓名)

                    2021年   月  日

 

附件:授权委托书                    

授权委托书

本人     (身份证号码:                )现授权杭州源铨投资管理有限公司 依照《“恒安旅乐182495”定向融资计划认购协议》,代表本人向青岛绿野国际旅游发展有限公司追索本人认购金及收益685785.21元。

杭州源铨投资管理有限公司作为本人的受托人,其权限为一般授权,包括采取代为催告、代为起诉、代为申请财产保全等措施。

授权期限为自2021年 12  5 日起至上述款项全部追回之日止。

 

                    授权委托人:

                    2021年 11  30 日  



免责声明

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