【互动】兰台劳动微信群HR热议问题节选NO.4

本周末，兰台律所劳动法团队的律师们收集了上一周兰台劳动微信群里群成员们提出的问题，并就群成员们讨论程度较高、关注程度较高的问题进行了汇总解答。各位小伙伴，快来看看你的问题有没有入选吧～

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请问大家，季节性用工在不工作期间，工资发放有不低于最低工资多少的要求吗？

群成员A

任务结束之后劳动关系就结束了，不用发一分钱的。

群成员B

劳务派遣原则上是三性岗位，后续还是个麻烦。所以业务外包更好。

【兰台劳动团队律师解答】

季节性用工并非一个法律概念，我国法律法规也并没有关于季节性用工的专门规定。我们理解，季节性用工核心是用人单位工作量的多少有着明显的季节性特征。

在用工量明显不足或者没有的时候，用人单位面临两个问题，一个是如果双方属于劳动关系，是否可以合法解除或终止；如果继续保留劳动关系，能否通过暂时不发工资或其他方式尽量降低用工成本。

如果采取季节性用工完成后通过结束劳动关系的方式来解决，一方面需要有法定的可以结束或终止劳动关系的理由，另一方面，还需要支付经济补偿金，最关键是来年再需要用工时，还需要解决重新招聘的问题。姑且不谈重新招聘的问题，如果拟通过终结劳动关系的方式解决，则需要再签订劳动合同时做好工作，即签署以完成一定工作任务为期限的劳动合同或短期劳动合同，但需要注意的是，终止劳动关系时用人单位都需要向劳动者支付经济补偿金。但需要说明的是，是否符合以完成一定工作任务，包括工作任务完成的确认方式至关重要。

如果保留劳动关系，则首先建议公司对该类岗位申请不定时工时，当然，不定时工时还需要确认工时的计算周期，如果是采取不定时工时的，对于淡季期间是可以安排倒休的，但该部分只能解决如果是加班费按照1.5倍计算，如果是没有加班的话，不支付加班费的问题，没有办法解决既非倒休又需要休息不支付工资的问题。当然，在非旺季需要安排休息，又非加班倒休时，可以参照相关规定，比如《北京市工资支付规定（2007年修订）》第27条，非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。即，通过待岗的方式保留劳动关系，但同时尽可能降低用工成本。

除此之外，还需要公司通过工资结构来解决该问题。比如，用人单位可以在劳动合同中约定工资体系设置为工忙时和工闲时两种不同情况的工资发放。

除此之外，用人单位也可以通过一些不同用工方式解决该问题，比如劳务派遣或劳务外包。但劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，且有不超过用工比例10%的限制。同时，由于一般劳务派遣协议要求签订2年以上，类似这种方式在劳动者退回问题上也都有一定法律障碍，实践操作中不一定能真正降低成本。另外，劳务外包是以用人单位作为发包方，将某个相对独立的劳务服务项目外包给专业公司，由专业公司组织和管理劳务人员完成劳务外包合同中所约定的劳务服务的劳务承包形式。在季节性生产任务完成后，劳务外包协议终止，企业不必再向专业公司支付费用。但是需要注意的是，在劳务外包的情况下，如企业直接对劳务外包员工进行用工管理，有存在被认定为劳动关系的风险。

综上，如果双方仍建立劳动关系，又是用人单位原因导致不能工作的，不发放工资在法律上并无依据，具体的解决方法参照上述思路根据实际情况确认。

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麻烦问一下：朋友这两天影院打暑假短工，刚一个月零一天，今天因违反劳动纪律被老板处罚开除，老板拒绝发一个月工资，这种行为能劳动大队投诉处理吗？

群成员B

直接问当地劳动保障监察大队。虽然学生暑期工不算劳动关系。但是作为执法部门，有的时候出于责任心，也会在立案之外帮你协调。

【兰台劳动团队律师解答】

首先，需要明确的是当事人与影院之间是否建立了劳动关系。根据《劳动保障监察条例》第一条与第二条的规定，劳动保障监察针对的是与劳动者建立了劳动关系的企业和个体工商户，也即用人单位。当事人与影院之间存在劳动关系，是向劳动监察部门投诉的前提。对于是否存在劳动关系，如果双方存在争议，可以申请劳动仲裁予以认定。如果未建立劳动关系，则可通过民事诉讼等途径要求影院支付劳务费。

第二，如果存在劳动关系，根据《劳动保障监察条例》第十一条的规定，用人单位拒绝支付劳动者工资的情况属于劳动监察的范围。如果影院拒绝支付当事人的工资，当事人可以向劳动监察部门投诉。但需要注意的是，当事人投诉时需要提供影院的相关信息，提供相关材料证明其与影院之间存在劳动关系并提供了正常劳动。如果劳动监察部门认为影院拒绝支付工资的行为违法，则依法责令影院支付工资，逾期不支付的，则依法责令影院按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向当事人加付赔偿金。

第三，如果存在劳动关系，影院未与当事人订立劳动合同，则根据《劳动保障监察条例》第二十四条的规定，当事人可在投诉时一并提出，由劳动监察部门责令改正。如果影院未与当事人订立劳动合同，超过一个月不满一年的，当事人可申请劳动仲裁，依据《劳动合同法》的规定要求影院从第二个月起每月支付当事人二倍的工资。

第四，如果存在劳动关系，依据《劳动合同法》的规定，当事人认为影院开除其是违法解除劳动合同的，可申请劳动仲裁，要求继续履行，或要求影院支付违法解除劳动合同二倍赔偿金。

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