【加班专题】50问搞定加班与加班费的相关问题
5天
春节假期将至，在大家即将享受春节小长假的同时，仍有一些敬（zha）业（xin）的小伙伴选择了在春节假日进行加班，“996”话题也在今年成为一个热议话题，兰台劳动团队向春节期间仍加班工作的小伙伴表示由衷的敬意并在此整理了与加班有关的50个问答，供大家阅读学习～
“996”引发的讨论还在继续，违法还是奋斗的争论也在持续。作为一个法律人，介入这样完全不在同一层面的争论实在没有太大意义。但这个问题我们需要直面，因此，梳理一下我国加班的相关规定以及实践中常见问题，从法律层面探讨一下加班之是是非非也是必要的。
时间的不可逆是我们生命所必须面对的，而工作时间与劳动者的休息权、健康权等息息相关。我国现行法律一方面规定了工作时间，加班的最长时间限制以及加班应当支付加班费。另一方面还通过休息日、法定节假日、年休假等制度保障劳动者的休息权、健康权等。如此，上述工作时间及休息时间等制度共同构成了对劳动者休息权和健康权的保障。这样看似严谨的规定，问题到底出在哪里？
一、超时加班的法律责任落地了吗？
根据《劳动法》第41条的规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下，延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。即法律对于每日以及每个月的加班小时有着严格的法律规定。同时，也规定了延时、休息日以及法定节假日加班时加班费的计算。这样，用人单位需要为不同时间加班支付相应的加班成本。
不仅如此，《劳动法》第43条规定，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。《劳动保障监察条例》规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告、责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。这样来看，用人单位违法延长劳动时间是要受到相关行政处罚的。而行政处罚措施包括警告、限期改正以及罚款。需要说明的是，罚款并不是“当然”的处罚措施，而是处罚措施之一。
由此我们不难看出，加班应当支付加班费以及超时加班将有相应的行政处罚
构成了对用人单位民事责任和行政责任的双重约束。既然如此，为什么“996”还能如此盛行？无外乎以下几个原因：（1）劳动者想证明加班没有那么容易，更何况“供需关系”决定谈判地位，个体在加班费上的抗争又能有多大的意义，在职时候的惯性以及离职后维权的难度让用人单位承担民事责任的风险并非不可控；（2）超时加班后行政处罚措施包括警告、限制改正以及罚款，而罚款并不是“当然”的处罚措施，更何况警告、限期改正后的监管又如何落地？
所以，看似严谨的规定似乎是一个一捅就破的“纸”老虎。
二、集体合同中工会对于“加班”的谈判发挥作用了吗？
1.工会根据《工会法》第22条的规定可以对企业、事业单位随意延长劳动时间进行交涉
根据该条规定，企业、事业单位违反劳动法律、法规规定，工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求企业、事业单位采取措施予以改正；企业、事业单位应当予以研究处理，并向工会作出答复；企业、事业单位拒不改正的，工会可以请求当地人民政府依法作出处理，其中就包括随意延长劳动时间的。但这项权利如何落地，人民政府依法处理又如何处理，似乎都没有办法有现成的答案。
2.工会或职工代表可以与企业签订集体合同，约定相关工作时间和加班等事宜，同时，因履行集体合同发生的争议，当事人协商解决不成的，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
我们在中国裁判文书网上输入关键词集体劳动合同，当事人输入“工会”，结果无任何符合条件的。如此，通过签订劳动合同来增强劳动者个体在加班费上谈判能力的制度在现实中又落地了多少，不免让人生疑。
三、用人单位由于生产经营需要安排加班还是劳动者自愿加班的界定
一般公司规章制度中均会规定如果加班的，需要用人单位审批。那未经审批即为自愿吗？自愿的加班算加班吗？除此之外，特殊工时制度的审批时员工的参与是否能发挥作用等都考验着工作时间能否落实。
我们总是在不完美中探索，我们又在残酷的市场竞争中拼打着，大到国家在国际分工中的地位，小到个体能不能在一个机构中发展，绝非法律能简单说清楚的。
制度构建，个案判断，这些都考验着每一个参与其中的人。而我们，一直在路上。
目 录
1.全日制用工和非全日制用工的概念是什么？
2.工作日和工作时间是什么？
3.加班是什么？
4.加班与值班的区别？
5.工时制度是什么？
6.不同工时制度加班费如何计算？
7.计件工资是什么？计件工资的加班费如何计算？
8.日薪制有加班费吗？
9.年薪制有加班费吗？
10.各类法定节假日的加班费如何计算？
11.加班费基数可以约定吗？
12.各地加班费基数约定的法律规范？
13.非全日制用工有加班费吗？
14.劳务派遣用工方式下，加班费谁承担？
15.加班费计算在经济补偿金的计算基数中吗？
16.加班费计算在社会保险的缴费基数中吗？
17.用人单位安排劳动者超时加班需要承担什么样的法律责任？
18.用人单位不支付劳动者加班费，劳动者可以以此为由解除劳动合同并要求经济补偿金吗？
19.部分公民放假的节假日安排工作需要支付加班费吗？
20.哪些情况下，延长工作时间不受《劳动法》第41条的限制？
与公司管理有关的“加班”问题
02PART21.综合工时制度如何申请？
22.不定时工时制度如何申请？
23.高级管理人员可以直接适用不定时工时制度吗？
24.劳动者自愿加班的，用人单位需要支付加班费吗？
25.用人单位安排加班，劳动者可以拒绝加班吗？
26.用人单位安排上24小时休24小时是否合法？
27.所有假期加班都可以安排倒休吗？
28.劳动者在双休日出差，用人单位需要支付加班费吗？
29.用人单位规定休息日加班安排补休的，能否约定1年内不补休视同放弃吗？
30.法定节假日的加班可以安排倒休吗？
31.每周工作6天，但未超过40个小时的工作时间，是否合法？
32.劳动合同中的工时条款如何设定？
33.用人单位能否随意规定劳动者每天或者每周的工作时长？
34.非全日制用工一般平均每天工作时间不超过4小时，是否可以有例外？
35.劳动者可以拒绝法定节假日加班吗？
36.周末培训算不算加班？
37.集团类企业用工，各地加班费不一致时，以哪个地区的为准？
38.用人单位实行不定时工时制度需要注意哪些问题？
39.不定时工时制度可以考勤吗？
加班相关问题争议处理问题
02PART40.加班费的诉讼时效如何计算？
41.加班费的举证责任？
42.审批了的工时制度如果未执行，加班费如何计算？
43.用人单位通过制度约定加班必须经审批，不经审批的加班算加班吗？
44.劳动合同中约定了工资包含所有加班费，该约定有效吗？
45.高管一定不需要支付加班费吗？
46.劳动者常见的加班费证据形式以及司法认定？
47.集体劳动合同和劳动合同约定的加班费计算基数不同，以哪个为准？
48.“过劳死”用人单位需要承担法律责任吗？
49.“过劳死”算职业病吗？
50.劳动者可以申请撤销人社局审批的特殊工时制度审批文件吗？
本文仅节选了“50问搞定加班与加班费的相关问题”
其中的10个问答
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1. 加班是什么？
加班是指在法定工作时间以外，正常工作日延长工作时间、双休日以及国家法定假期期间延长工作时间，强调的是工作时间的延长。按照加班时间不同可以分为：延时加班、周六周日休息日加班和法定节假日加班。加班受《劳动法》《劳动合同法》等有关法律法规的调整。
2. 加班与值班的区别？
值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作，或虽与员工本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。加班则指员工在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。认定加班还是值班，主要看员工是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务。部分特殊岗位因为需要，如果法定节假日安排职工值班的，按照单位制度支付值班补贴即可，而因为生产工作需要安排加班的应当按照规定支付加班工资。
3. 工时制度是什么？
工时制度即工作时间制度，据现有情况，我国目前有三种工作时间制度，即标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。
根据《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》之相关规定，我国目前实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制。用人单位若安排劳动者在工作日8小时以外、休息日、法定节假日工作均属加班，需依法安排调休或支付加班费。
综合计算工时制，是指用人单位因生产特点无法执行标准工时制，而采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。
不定时工作制，是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，是针对因生产特点、工作特殊需要、工作职责范围的关系，无法按照标准工作时间衡量或是需要机动作业的劳动者采取的一种工时制度。
4. 计件工资是什么？计件工资的加班费如何计算？
计件工作又称计件工时，指以劳动者完成一定数量的合格产品或一定的作业量来确定劳动报酬的一种劳动形式，计件工作是一种特殊类型的不定时工时制。
根据《工资支付暂行规定》，实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，若用人单位安排延长其工作时间的，该单位应当依法支付加班费。
用人单位支付加班费的计算标准，取决于用人单位安排加班的时间，安排在工作日延长工作时间的，须按照不低于劳动者本人法定工作时间计件单价的150%支付其工资；安排在休息日延长工作时间，而又不能安排补休的，须按照不低于劳动者本人法定工作时间计件单价的200%支付其工资；安排在法定休假日延长工作时间的，须按照不低于劳动者本人法定工作时间计件单价的300%支付其工资。
5. 加班费计算在经济补偿金的计算基数中吗？
《劳动合同法》第47条规定，经济补偿金的计算基数为月工资，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第27条对月工资做了进一步的解释，即月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《国家统计局关于工资总额组成的规定》对工资总额进行了界定,其中包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资。按照该规定的解释，加班费属于月工资的一部分，应包含在计算基数内。
司法实践中，对于加班费是否计算在经济补偿金计算基数中，争议较大，不同地方有不同的处理，有判决认为“经济补偿应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，计算经济补偿计算基数时，不应将加班工资包括在内。”北京的司法实践认为加班费是包含在经济补偿金的计算基数中的。北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017年4月24日发布）第21条第（4）项规定：“在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第47条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第27条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第27条中的‘应得工资’包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。”
6.集团类企业用工，各地加班费不一致时，以哪个地区的为准？
劳动合同履行地和用人单位注册地不一致时，应以“劳动合同履行地”规定的加班费为准。
《劳动合同法实施条例》第14条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。
因此，如果出现劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情形，应按照“劳动合同履行地”优先的原则确定劳动保护、劳动条件等事项。
加班费属于劳动者的劳动保护、劳动条件范畴，应受《劳动合同法实施条例》的约束，当出现劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的情形，应按照“劳动合同履行地”优先的原则确定劳动者应享受的加班费。
7.劳动合同中约定了工资包含所有加班费，该约定有效吗？
该问题从国家法律层面并没有一个明确的规定，《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要》第23 条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。”可见，不是说在劳动合同中不可以约定“工资已包含加班费”，但是笼统回答“加班费包含在工资中”的约定一定是无效的，以及合同中的条款不能显失公平。同时，用人单位应有充分的证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资。
因此，用人单位在纳入此类条款时要注意：首先，劳资双方约定的加班工资数目和加班时间必须明确，简单地规定“月工资包含加班费”过于笼统；其次，约定“工资已包含加班费”的加班时间最多不可超过《劳动法》规定的每月36小时的限额。如果约定的加班时间超过每月36小时，超出部门应视为违法超时加班，应当另行计算加班费；最后，折算后正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。如果折算出来的时薪低于法定最低工资标准，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。当然，由于各地司法实践的观点不同，还应当考虑各地的司法实践。
8.高管一定不需要支付加班费吗？
根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工”。同时，根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定“实行不定时工作制的劳动者，不执行有关加班工资支付的规定。”因此高管自动实行不定时工时制的规定，且无需支付加班费。
但《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第六十七条规定：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”据此实行不定时工作制的劳动者，在标准工时外的时间进行工作虽然不能算作加班，但仍应执行平均每日不超过8小时、平均每周不超过40小时的工时制度。如果超过该限度，超过部分仍应视为加班。一旦发生加班费的诉讼，用人单位仍需就安排了不定时制劳动者的休息承担举证责任。
较为典型的案例可以参考：中国某银行股份有限公司湛江分行与王智勇劳动合同纠纷再审案（（2011）粤高法民一提字第379号）。
9.“过劳死”算职业病吗？
大部分学者赞同“过劳死”认定为工伤，原因在于这样不仅有利于保护劳动者的合法权益，而且有利于减轻用人单位的赔偿责任。工伤说又可以分为两种学说，一种学说建议将“过劳死”认定为职业病，由于职业病可以直接认定为工伤，所以不用再讨论“过劳死”是否符合工伤的构成要件，而可以直接依据职业病的救济方式进行救济；另外一种学说认为应当将“过劳死”纳入工伤的范畴，原因是“过劳死”本身就符合我国法律关于工伤的认定标准，没必要再将其认定为职业病。从目前我国现行法律规定看，过劳死不算职业病。
10.劳动者可以申请撤销人社局审批的特殊工时制度审批文件吗？
用人单位要实行综合工时或者不定时工时的，需经人社部门审批，人社部门对于特殊工时的审批属于行政许可事项。
《行政许可法》第69条第1、2款规定：有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一） 行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二） 超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三） 违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四） 对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五） 依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。
即作为行政许可事项，利害关系人可以申请撤销人社局的特殊工时批复文件。如果劳动者如果是特殊工时审批文件有利害关系的，可以申请撤销批复文件。特殊工时审批是对特定岗位适用工时的审批，所以如果劳动者岗位是经审批适用特殊工时制度的岗位的，劳动者与特殊工时批复之间存在利害关系，如认为存在可撤销情形的，可以申请撤销。
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