大邦丨“道”听“途”说《民法典》之融会贯通（下）
《民法典》共7编，按照顺序依次是：总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。编章体系按照怎样的逻辑结构排列，这其中又隐藏着哪些体系，明、暗两条线之间又有着怎样的勾稽和牵连？本文试图解析这些问题，并在此基础上构建我们每个人自己的《民法典》体系。
三、民商分立 or 民商合一，理论界有纷争，实务中在统一。
罗马法中包含有适用于达成各种商务契约的一整套高度复杂的规则，包括买卖、金钱借贷、财物借贷、租赁、抵押，合伙以及委任，可见罗马法中的商法规范及其广泛[1]。故恩格斯有言“罗马法也是商品生产者社会的第一个世界性法律”[2]。
近代商法或者说近代意义上的商法起源于伴随着农业发展、贸易繁荣以后的中世纪[3]。认为近代商法起源于中世纪的学者，也承认近代商法的基本概念和制度的创造者得益于反映在新发现的优士丁尼法律文本中的罗马法[4]。
15世纪后，伴随着中世纪后期资本主义经济的兴起和商品贸易的繁荣以及以宗教为核心的封建割据势力的衰落和统一的民族国家的形成，原先分散于自治城邦和商业团体的立法权逐渐归于中央集权的统一国家。于此同时，原先割据的经济和分散的立法，严重阻碍了商品贸易的发展和国家统一市场的建立，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一[5]，继而形成现代意义商事法的流派与体系：
（一）采民商分立的国家
说起民商分立，还是绕不开“绝代双骄、欧洲双璧”：法国与德国。
1、《法国商法典》：采客观主义（实质主义）
1807年，法国仍在拿破仑的治域之下，继1804年《法国民法典》之后又颁布了《法国商法典》，分为：总则、海商、破产和商事法规。该法典以行为主义和客观主义为重要特征和立法基础。只要某种活动属于商行为，那么该行为人就是商人，其活动适用商法。这一原则受法国大革命的影响，力图在观念上废除封建特权的同时，废除商人在立法上的特权[6]。
该法典同样意义非凡：西欧的西班牙、葡萄牙，北非的埃及，南欧的希腊，东欧的乌克兰，中欧的卢森堡，南美的秘鲁、阿根廷制定商法典时均受其影响。然而，法国商法典相较之于法国民法典，制定过程相对仓促，也存在着局限性，如公法与私法不分，实体法与程序法部分，重海商、轻陆商等等[7]。
2、《德国商法典》：采主观主义（形式主义）
有鉴于此，德国在统一之后，整合统一前的民事法律规范同时，亦在整合统一前的商事法律规范，开始制定商法典。1897年，德国也是继1896年《德国民法典》之后，立即颁布了《德国商法典》，民、商两大法典共同构筑德国的两大私法支柱。《德国商法典》分为：商人、公司及隐名合伙，商行为及海商。
该法典以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按照主观主义的原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。该法典影响了中欧的奥地利，北欧的瑞典、挪威、丹麦以及亚洲的日本。
如同有些国家的民法典先后受法、德两国民法典的影响一样，也有很多国家的商法典同样先后受法、德两国商法典的影响，比如与法、德相邻的比利时以及欧亚交界的土耳其。
（二）采民商合一的国家
20世纪以后，伴随着第二次工业革命与经济的崛起，商业活动越来越频繁，民、商之间的界限并不是像传统那样泾渭分明，故有些国家在重新修订或制定新的民法典时考虑将商法内容融入民法典之中，是为完全式（绝对式）民商合一，如瑞士1912年制定了民法典，1937将债务法并入，作为民法典其中的一编，形成人法、亲属法、继承法、特权法、债（务）法，瑞士债务法与瑞士民法典的合并开创了民商合一的先河[8]，瑞士是首先采用民商合一立法立体的国家[9]。意大利1942的民法典，也是把民法典和商法典并入到统一的民法典之中，分为序编、人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护。荷兰1947的民法典，同样采取了二合一的方式，分为人与家庭法、法人法、财产法通则、继承法、物权法、债法总则、有名合同、运输法、智力成果法、国际私法。
第二次世界大战之后，大陆法系国家和地区新制定的民法典大多采用民商合一的体系[10]。苏联解体后，作为从原苏联中分立出来的独立的俄罗斯和乌克兰，也采取了民商合一的体例。俄罗斯和乌克兰在向市场经济过渡的过程中，不仅对过去僵化的经济体制进行了重大改革，而且适应市场经济的需要，对有关民法的内容和调整方法进行了根本的变革和更新，这一变化成果体现在俄罗斯和乌克兰新制定的民法典[11]。
另一种不完全式（相对式）民商合一，则是将商法的一部分内容纳入民法典，同时在民法典之外制定商事特别法，如我国台湾地区制定民商合一式的民法典，公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法。
以上都是从传统大陆法系视角看待民商分立还是民商合一问题。英美法系国家原先没有商法典。英美商法起源于英国法，以一般商事习惯和判例所形成的法律，兼收普通法和衡平法的支配。自19世纪中叶起，一批商事单行成文法相继在英国诞生[12]。如1882年《票据法》、1894年《破产法》、1907年《有限责任公司法》等等。
美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法，商法亦以英国普通法为基础。19世纪以后，商事立法开始在美国盛行，由各州自行立法。20世纪下半叶以后，为了商事交易的方便，美国制定了《美国统一商法典》，虽然在立法技术、法律概念等方面借鉴了大陆法系商法，但该法典既不以商行为为中心，也不以商人为中心，而是以货物买卖为中心构造规范体系[13]。《美国统一商法典》共十篇：总则、买卖、商业票据、银行存款和收款、信用证、大宗转让、仓单提单和其他有权凭证、投资证券、担保交易、生效日期和废除效力。
（三）我国立法传统与司法实践
1、立法传统：采不完全式的民商合一。
我国民事法律制度建设一直秉持着‘民商合一’的立法传统，试图把一般的商事法律规范纳入民法之中，同时针对具体内容单行立法。如1999年颁行的《合同法》就是采民商合一形式，在分则中设置了众多典型的商事合同，如居间合同、行纪合同，采取民事合同、商事合同合二为一的模式[14]；同时制定了单行的《公司法》、《证券法》、《信托法》、《保险法》、《票据法》、《海商法》。
2、司法实践：设置具有职能分工的民（商）事审判庭。
2000年，最高人民法院以三大诉讼法为依据，除设置刑事审判庭、行政审判庭之外，将原有的民庭、经济庭、知识产权庭和交通庭改革为四个民事审判庭。各级人民法院按照四个民事审判庭新的职能分工，自上而下地进行民事审判机构改革，各地区可以根据具体情况增设民事审判庭。最终在同级法院内部的民事审判庭之间，上、下级法院之间初步建立起分工较为科学、布局较为合理的民事审判体系，形成了新世纪我国民（商）事审判的新格局。
目前采用民商合一制的《民法典》以及单行商事法律规范的格局，诚如全国人大常委会副委员长王晨同志在2020年5月22日所作的民法典草案中说明的那样：“编纂《民法典》，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性和创造性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展。”
四、突破大陆法系与英美法系的分野，看待“一国两制三法系四法域”。
（一）西方两大法系从分庭抗礼到逐步融合
前文在论述过程中已提及西方的两大主要法系：大陆法系和英美法系。大陆法系，也称罗马-日耳曼法系、法典法系，指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照他们制定的各国法律体系的总称。英美法系、又称普通法系、判例法系，指以中世纪以来至今的英国普通法为基础，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家和地区的法律的总称[15]。两大法系在制定法编纂观念、判例法所处地位、诉讼法运行制度、法学分类和术语方面存在很大差异。
从当代发展趋势来看，两大法系的差别越来越小，呈现相互靠拢、相互融合的趋势。历史传统的力量是巨大的，两大法系的差异在短时期内不会消失，我们也应注意到世界法律地图也处在不断的变化之中。特别是21世纪以来，发生了涉及法系的巨大变化，这些变化除了西方两大法系日益靠拢外，还包括：欧盟法律日益发展成一种独特的法律，特别是它体现了两大法系之间的冲突和协调；美国逐步继法国、德国以后，其法律在西方法律中取得某种程度上的领导地位，广泛影响其他国家的法律[16]。
（二）兼容并包、博采众长，汲取世界先进的规范制度与理论成果
经济全球化让资源在世界范围内优化组合和配置，经贸交流、商务往来越来越密切，推进着私法规则在世界范围内的统一和协调。伴随着两大法系的分立与融合，我们编纂《民法典》的视角也逐步打开，我们采纳大陆法系成熟制度的同时，也借鉴了英美法系的成熟经验。另一方面，各种“示范法”、“标准法”等非强制性文件虽不具有强制的约束力，但具有相当程度的示范和导向作用，因此被称为所谓的软法[17]，对各国的法律制定也产生了潜移默化的影响。最后，通行世界范围内的国际公约、守则，作为国际法律规范与渊源，亦可作为我们走向世界需要参考的对象。一切优秀的法律制度与先进的理论学说，都可以作为学习研究和参考改造的对象。
1、学习借鉴大陆法系考证
2、学习借鉴英美法系考证
3、学习借鉴软法、国际法考证
（三）“一国两制三法系四法域”
当我们聚焦世界，我们发现了世界两大主流法系的分立与融合，区域组织内软法的示范指引性以及国际组织规范的潮流；而当我们重新审视自己的时候，发现了海峡两岸四地的新格局。
1、“一国两制”的大政方针
“一国两制”的战略决策起初是为解决台湾问题而提出和设想，而后在香港和澳门的回归中得以运用。1978年，十一届三中全会把党和国家的工作重心转移到现代化经济建设上来。与此同时，海峡两岸的中国人、港澳同胞及海外侨胞都殷切期望两岸携手合作，共同振兴中华。
1979年1月1日，全国人民代表大会常务委员会发表《告台湾同胞书》，郑重宣告了中国政府和平解决台湾问题的大政方针，表示在实现国家统一时，一定“尊重台湾现状和台湾各界人士的意见，采取合情合理的政策和办法”。
1981年9月30日，全国人民代表大会常务委员会委员长叶剑英发表谈话，进一步阐明解决台湾问题的方针政策。表示“国家实现统一后，台湾可作为特别行政区，享有高度的自治权”，并建议分别在两岸执政的国、共两党举行对等谈判。
1982年1月11日，邓小平同志就叶剑英的上述谈话指出：这实际上就是“一个国家、两种制度”，在国家实现统一的大前提下，国家主体实行社会主义制度，台湾实行资本主义制度。
随后，中国政府在“一国两制”的大政方针下分别与英国政府和葡萄牙政府谈判领土回归问题。1984年12月19日，中国总理与英国首相在北京签署关于香港问题的联合声明，确定香港于1997年7月1日回归祖国的怀抱；1987年4月，中、葡两国政府签订关于澳门问题的联合声明，宣布澳门于1999年12月20日回归祖国的怀抱。
至此，中央人民政府恢复对香港与澳门行使主权，在实行“一国两制”的政策之下，特别行政区以基本法作为地方最高法律，有自身的立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权，外交和国防由中央人民政府负责，对外事务由中央人民政府授权特别行政区政府，依照基本法自行处理相关事务。
2、“三法系四法域”的司法格局
香港特别行政区与澳门特别行政区分别有英国、葡萄牙管治背景，主要官员与官方机构的设计有相对重合的地方，如民政总署、审计署、廉政公署和终审法院；当然也有不同之处，主要体现在政府架构不同（香港是三司，澳门则是五司）、法律体系不同（香港为英美普通法，澳门为欧陆成文法）。而海峡对岸的台湾地区仍适用民国政府1948年颁行的“六法全书”，政府架构是五权分工（立法、行政、司法、考试、监察），法律体系亦是采欧陆成文法。由此形成了两岸四地之间的“三法系四法域”的格局。
中国大陆作为主体，实行社会主义制度，奉行社会主义法系，在31省市自治区开展司法体制运行；香港特别行政区系英美普通法系，民商法律体系以财产、地产、合约等为构架；澳门特别行政区奉行大陆成文法系，多受葡萄牙影响，民法典以总则、债法（含担保）、物权法、亲属法、继承法为编章体例；台湾地区奉行大陆成文法系，多受德国影响，民法典以总则、债、物权（含抵押、质权）、亲属、继承为编章体例。
如此在大陆与港澳台之间形成一个国家、两种制度、三大法系、四地法域的格局。在两岸四地具体的司法协助过程中，涉及争端管辖，文书送达，调查取证，认可和执行民商事判决、仲裁裁决等具体问题。最高人民法院就前述问题出台专项的规定与通知，便于两岸四地之间民商事诉讼仲裁活动的运行。随着区域经济协同与祖国统一事业的推进，未来两岸四地的法律职业共同体的工作交流与协同将更加频繁。
五、融会贯通的民商法体系
纵览了罗马法流派的承继，民商分立与民商合一的演进，世界两大法系的分立与融合，我们需要将知识信息整合起来，构造一个融会贯通的民商法体系。
（一）法学专业视角下的民商法体系
1、编纂的体系
从前述的国际经验来看，有法学阶梯影响下的法国、奥地利的三编制，有学说汇纂影响下的德国、日本、瑞士的五编制，还有意大利的六编制以及新修的荷兰的十编制。在《民法典》编纂和探讨的过程中，专家学者中形成主要影响力的编章体例如下：
杨振山：总则、所有权、债权、知识产权、人身权、继承权、亲权[18]。
梁慧星：总则、物权、债权总则、合同、亲属、继承、侵权行为[19]。
王利明：总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权责任[20]。
徐国栋：序编、自然人法、法人法、婚姻家庭法、继承法、物权法、知识产权法、债法总则、国际私法[21]。
立法机关经过深思熟虑、广泛探讨后的折中协调：以潘德克顿为主线，采取总分式结构，按照先财产权后人身权的顺序；同时将债法分解，将人格权独立成编，最终形成七编制，即总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编。
2、请求权体系
立法侧重于法规范学研究，立法编纂的体系以总-分式为架构，以财产、人身权益铺排具体制度。而司法侧重于法教义学研究，当事人诉讼请求及司法机关适用法律的过程中，往往需要的是直接规定法律后果的条文，即前文描述的请求权基础。对于请求权基础体系研究比较有影响力的有：
王泽鉴：契约上请求权、类似契约关系上请求权、无因管理请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权[22]。
邹碧华：债权请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支付费用偿还请求权、不作为请求权、人身权请求权、其他请求权[23]。
段厚省：人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权、物权请求权、债权请求权、继承权请求权[24]。
朱晓喆：合同请求权、类似合同请求权、无因管理请求权、物权请求权、侵权行为请求权、不当得利请求权[25]。
姚明斌：合同请求权、准合同请求权（缔约过失、无权代理）、无因管理请求权、物上请求权（物权请求权、占有保护请求权）、侵权请求权、不当得利请求权[26]。
3、合成的体系
无论是《民法典》编纂体系，还是请求权基础体系：一则主要还是围绕潘德克顿体系开展研究与设计，依然缺乏之前提及的诸如商法、劳动法、知识产权法等民商法律部门规范；二则还是相对重财产权、轻人身权，虽然《民法典》设置了婚姻家庭编与继承编，但法典条文总体与财产权的物权编、合同编相比，依然较少，前述经典请求权基础研究也缺乏对婚姻家事、劳动人事、公司商事等领域里请求权基础的考证与衍生。
笔者倡导把所有民商事法律部门整合，将法律关系作为整理和展示法律的技术工具，并且让法律关系成为体系构建的基本方法[27]。故建议以法律关系为主线，在主体、客体、行为、权义、责任的融通中编排与构建民商事法律体系。统领人身权与财产权两大权利基石，从主体到权利，从义务到责任，从权益内容到权益保护。以总则统领，形成婚姻家事、劳动人事、公司商事、知识产权、物权、债权分布的体例格局。
以上“总则+’三事三权’”的体例构筑了笔者倡导的民商法律体系，从法规范学角度，将涉及的相关法律部门规范归纳其中；从法教义学角度，寻找请求权基础，亦以此为索引和参考系。
该体系起始于家庭这个人生开端的第一站，在优良和谐、互助互爱的希冀下，逐步健全心性人格，具备完全民事能力的身份，在家庭亲友间组成婚姻家庭方面的人身与财产权利义务关系；待束发及笄乃至成年，逐步具备劳动能力的自然人与作为用工单位的企业之间发生一系列劳动人事方面的人身与财产权利义务关系；由此视角从自然人过渡到企业，企业既是法律关系当中的主体，同时也是法律规制和调整的对象，在主体与客体的错综交织中，投资者、企业、债权人之间发生着更为纷繁复杂的公司商事方面的人身与财产权利义务关系。
无论是自然人，还是各类企业组织，都具有法律赋予的各项民事权益。知识产权从客体上分为作品、商标、专利以及商业秘密，权利内容既有署名权这样的人身权，亦有有偿授权许可的财产权。而物权和债权则通常意义上都是财产性权利。物权侧重法定，是绝对权，依照权利内容完整性与约束力分为所有权、用益物权、担保物权及占有。债权更加注重意思自治的约定，是相对权，依照权利发生事由与内容分为合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权责任之债。
总则以民事关系中主体、行为、权利、责任为主线和统领；前“三事”侧重从主体之间的关系互动探讨民商事权利与义务，后“三权”侧重从客体角度出发规制民商事权利与义务。
除了从专业视角看待民商事法律关系与规范体例，在具体法律适用过程中，还需结合具体的行业视角看待和构筑相应的规范体系。
（二）“非法”行业视角下的规范体系——以建设工程与房地产为例
所谓“三百六十行，行行出状元”。在处理各行各业领域里具体的问题时，我们时常感觉“徒法不足以自行”。需要结合行业领域的规范、标准、惯例等规则和制度去理解和主张相应的权利义务内容。
以笔者主要从事的建设工程与房地产领域而言，涉及大量的行业法律规范与行业技术标准，我们在整理《民法典》体系时需要把相关的章节内容与行业规范标准相结合，整理出相得益彰的体系。无论是非诉交易当中的风控合规，还是诉讼争议的代理工作，都可以此体系为参照，寻找适用的具体规则，指引我们的工作。
以笔者对建设工程与房地产的观察与理解，有针对行业性管理的法律规范；按照项目八大流程，每个阶段都有着详实的法律规范内容；按照项目建设的类别，行业细分领域也有具体的法律规范；按照质量、工期、造价，每个要素都有相应的规范；针对销售、租赁、物业服务，每个业态领域里也有着相应的立法规范和司法解释。具体内容如下：
以上是笔者学习研究与思考后的融会贯通的体系，而每一个人从自身的专业特长与行业领域都可以构筑自己的规范体系，作为建造自身法律库和寻找请求权基础的指引，力求逻辑上周延，内容上完备，实务中可用。
下一回，我们将开始《民法典》正文的解读，首当其冲就是总则编。基本规定有哪些具体内容，新增了哪些基本原则和法律渊源，对于法律实务又有着怎样的影响？请看下集“道”听“途”说《民法典》总则编之基本规定。
[1]范健、王建文：《商法的价值、源流及本体（第二版）》，中国人民大学出版社2007年版第74页。
[2]恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。
[3]范健：《商法（第四版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版第23页。
[4]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第413页。
[5]范健，《商法（第四版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第24页。
[6]范健、王建文：《商法的价值、源流及本体（第二版）》，中国人民大学出版社2007年版，第80页。
[7]施天涛，《商法学（第三版）》，法律出版社2006年，第34页。
[8]施天涛，《商法学（第三版）》，法律出版社2006年，第45页。
[9]杨振山，《市场经济与我国民商法》，载《政法论坛》1993年第4期。
[10]参见【美国】艾伦·沃森，《大陆法系国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版第84页。
[11]参见鄢一美，《俄罗斯第三次民法法典化》，载《比较法研究》，2000（1）。
[12]范健、王建文：《商法的价值、源流及本体（第二版）》，中国人民大学出版社2007年版第81页。
[13]范健，《商法（第四版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第8页。
[14]施天涛，《商法学（第三版）》，法律出版社2006年，第48页。
[15]张文显，《法理学（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第199页。
[16]张文显，《法理学（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第201页。
[17]罗豪才等，《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，序言。
[18]李伟，《为民立命的<民法典>——访中国法学会民法、经济法研究会副会长中国政法大学教授杨振山》，《三联生活周刊》2003年（3/4）。
[19]梁慧星，《中国民法典草案建议稿附理由》丛书，法律出版社2013年版，目录。
[20]王利明，《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第211~213页。
[21]徐国栋，《绿色民法典》，社会科学文献出版社2004年版，目录。
[22]王泽鉴，《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版第58页。
[23]邹碧华，《要件审判九步法》，法律出版社2010年版第56—58页。
[24]段厚省，《民法请求权论》，人民法院出版社2006年版，目录。
[25]朱晓喆，《中国<民法典>请求权基础体系的再构造-请求权基础与民法典编制体例》，2020年7月20日上海财经大学法学院《民法典》系列暑期线上公益讲座。
[26]姚明斌，《请求权基础方法六讲》，高杉LEGAL2019年5月线上课程。
[27]许中缘，《体系化的民法与法学方法》，法律出版社2007年版，第140页。
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