老虎伤人，动物园该承担什么责任？

——侵权行为归责原则的经济学分析

 文   风灵

从经济学角度分析法律制度，所追求的目标主要不是道德伦理上的正义、公平，而是经济上的效率。比如，即使车祸频仍，但倘若颁行法律完全禁止机动车，则显然是无效率的，即经济上不可取。违约、侵权和犯罪虽不合正义，但以法律对之规范，其实并非要将其消灭，而是要追求对违约、侵权和犯罪的预防符合效率。

老虎伤人，属于侵权问题。所谓符合效率的侵权预防，也即是成本与收益之间达到平衡。仍以车祸为例，如果全面禁止机动车上路，则收益不足以抵偿成本；如果没有任何交通规则，对超速、酒驾、随意转弯、人车混行等听之任之，则将产生无谓的损失。而根据边际原理，当预防侵权的边际成本等于边际收益时，虽然仍会有侵权发生，这种侵权即为有效率的侵权，而此时的预防成本即是“合理的成本”。

另外，由主观价值论可推出，效率是行为人基于可预见因素的得失权衡，而不可预见的因素，如不可抗力，无法纳入计算，也就无法影响人对未来的判断与行为。因此，几乎各国法律都将不可抗力作为免责条件。

具体分析动物园饲养的老虎伤人的事例，双方即动物园和被侵权人都可以采取预防措施。可以分以下情况讨论：

1. 若对动物园实行严格责任，即只要产生损害后果，无论是否有过错，只要没有法定的免责事由（如不可抗力），就要承担侵权责任，那么，动物园有动机采取有效率的预防措施，使预防成本与潜在的损害赔偿达到平衡，但相对方则不是如此，考虑生命与健康的无价性，相对方有一定的预防激励，但往往并非充分。

2. 若对相对方实行严格责任，则相对方有进行预防的足够激励，而动物园则激励不足。同样，动物园基于门票收入等考虑，会采取一定的预防措施，但可能会低于效率标准。

因此，仅仅对任何一方实行严格责任都是不可取的，那么，如果让双方根据自己的过错来承担责任呢？理论上，如果法院是全知的，能够查明一切相关的情况，过错责任将激励有效率预防措施。然而，实际上，预防措施可能是看得见的，也可能是看不见的（如活动频率或危险物本身）。法院能查明的只是看得见的预防措施，而难以判断看不见的预防措施。

所以，当一方主要应该采取看得见的预防措施时，适用过错责任；当一方主要应该采取看不见的预防措施时，适用严格责任。动物园所应该采取的措施既包括看得见的，也包括看不见的，如豢养大量猛兽本身；而相对方应该采取的措施主要是看得见的，如服从动物园工作人员指示，与猛兽保持安全距离，等等。那么，在这种情况下，有效率的预防措施就是让动物园承担严格责任，但以相对人的过错为抗辩。

我国《侵权行为法》第十章为“饲养动物损害责任”专章，其中第78条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”可见，其立法精神正是以饲养动物一方承担严格责任为原则，以相对方的过错责任为抗辩。以“故意或者重大过失”为抗辩标准，是考虑到人身伤害的特殊性，向受害者一方的倾斜。

然而，值得注意的是，《侵权行为法》第81条又专门对动物园责任作了规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”在此，受害人的过错即使重大过错都不能成为抗辩事由。比如，哪怕受害人主动跳入虎园，动物园也必须积极施救，否则不能免责。

该条款的立法精神可能是考虑到动物园，尤其是近年来蓬勃兴起的半开放式的野生动物园，豢养大量猛兽，本身就是巨大的危险源，因此加重了动物园的责任。这具有一定的合理性。不过，“尽到管理职责”一语的含义模糊，在实际中很难使其符合效率标准。

此外，有人认为，应该基于简单的产权标准来划分责任，换言之，对违背所有者意志的人均实行严格责任。那么，对相对人而言，会产生有效预防的激励，所有者则缺乏激励。这在双方都可采取预防措施的情况下，很可能是无效率的。即使是非法侵入者，也可能是因为边界不明，标记不清或错误，或该产业缺乏被人所有的迹象，而遭受不必要的损失，因为这种规定会减少所有者划清且维护边界的激励。至于合法进入者，如依约或依法进入，不可避免会产生更多更复杂的问题。而如果以严格责任加过错抗辩为归责原则，则可适用于各种进入情形（非法侵入可作为受害人存在过错的一种证据），各方所承担的责任将更为合理。

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