【攻略】H-1B 工作签证的几个核心要素分析
导 读
美国移民局日前宣布，2021年H-1B工作签证的注册抽签方式延续上一年的规则，之前甚嚣尘上的按照工资水平分配H-1B配额的说法终于告一段落。虽然今年程序不会做出太大改变，但由于移民局提高了对工签几个核心要素审理的严格程度，导致这个过去相对简易的签证种类逐渐变得困难重重。本期访谈中，律师通过以条文解释加案例分析的方法来谈谈H-1B三个核心要素的难点在哪里，以及如何克服这些难点。
正文共：3998字
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嘉宾：Lucy Lu 律师
周卢律师事务所
嘉宾简介
卢希（Lucy Lu）律师是周卢律师事务所的合伙创始人，是纽约州和威斯康辛州的执业律师。卢律师有超过八年的执业经验，主要从事美国职业移民申请及复杂的各类移民非移民签证业务，并为多家高校及小型企业成功办理H-1B、TN, B和L等非移民申请 ，同时也为多位个体客户成功办理国家利益豁免 (NIW)及EB-1A、EB-1B（特殊人才）等移民申请。另外，卢律师还向商业客户提供企业成立、合同草拟及企业间合作、合资战略，以及雇佣合同、劳工歧视及离职约定等问题的法律服务。
问
大家好，今天《图解美国》编辑部非常荣幸地请到威斯康辛州的资深执业律师，卢希，Lucy Lu女士，为我们的读者介绍H-1B工作签证的一些新动向，和申请过程中需要注意的事项。
你好，卢律师！很多华裔专业人士都经历过或正在经历申请H-1B的申请过程，因此深知其中的周折。您能给我们分析一下目前H-1B申请方面有哪些新动向吗？
答
谢谢！非常荣幸借此机会跟大家交流。移民局日前宣布，2021年H-1B工作签证的注册抽签方式延续上一年的规则，之前甚嚣尘上的按照工资水平分配H-1B配额的说法终于告一段落。但是，按照工资水平对H-1B进行配额分配是国会两党都希望进行的改革内容；所以，虽然今年暂缓执行，我认为这仍然会是一个趋势。
虽说今年在程序上不会做出太大改变，但由于近年来移民局提高了对工签几个核心要素审理的严格程度，导致这个过去相对简易的签证种类逐渐变得困难重重。其中一个，根据来自移民局自己公布的数据，在2019年最后一个季度（10月到12月），大概有接近60%的H-1B申请收到移民局的补件通知（以下简称RFE），而补件以后能通过的申请也大概占80%左右。也就是说，H-1B的准入门槛在不知不觉中已经大大提高了。
问
难度越来越大，门槛越来越高，补件通知让人头痛。卢律师，根据您的从业经验，能不能给我们的读者或者不太了解个中过程的申请人，详细讲讲申请H-1B签证中常常遇到的问题，以及您是如何应对的？
答
接触过H-1B申请的人士都了解，符合资格的H-1B无非是几大要素：本科或以上学位、一份专业性强的职位、一份长度适中、薪酬符合现行工资标准的雇佣合同以及申请受惠人（雇员）良好的移民记录。实际上，在今天的法律环境中，看似简单的几个要素可能就蕴藏着RFE的“陷阱”；在这里我们希望通过以条文解释加案例分析的方法深入浅出地来谈谈H-1B三个核心要素的难点在哪里，以及如何克服这些难点。
问
结合案例来分析，那太好了。我们知道法律条文是硬性规定，具体怎么去解读和灵活运用，就要看专业律师的攻略和发挥了。比如您提到的“专业性”，有什么比较好的克服方式？
答
首先第一个，也是RFE补件通知最常见也最不可捉摸的申请要素，是申请的职位必须具有专业性（“specialty occupation”）。对”职位专业性“的定义，移民局给出的解释是，所谓 “专业性”，是一种需要高度的理论和实践专业化的的职业。把其量化来说，也就是H-1B雇员必须有本科或以上的学位，其次这个职位在同一领域内需要本科或以上学位是普遍的行业要求（而不能是某一用人单位的”突发奇想“），再次申请的雇主对同类职位的要求也必须是本科或以上，最后也最关键的一点是，这个职位的工作内容是如此复杂及专业，没有本科或以上学位的雇员根本无法胜任。为了进一步解释”专业性“的职位是什么，移民局还“贴心”地给出行业范围：建筑、工程、数学、物理科学、社会科学、法律、公共医疗（包括外科手术医生）、教育、商务等职业。
问
那么在例子以外的职业范围或者职位，怎么才能证明其符合“专业性”的标准呢？
答
我就以最近一个成功的H-1B申请作为例子进行解析，会比较容易理解。我们的客户是一家非常小型的影像制作公司，员工只有两位创业人员，他们希望雇佣一位本科学习传媒的员工负责影像制作、策划、修改的工作，同时她还要负责与客户沟通、成像技术转换、摄影器材准备及架设，并且在拍摄现场担当音效技术员。如此庞杂的工作内容其实是很难根据移民局和劳工部给出的现有指引找到最合适的职位名称的，也因为这家公司正在创业，这名受聘员工只能从事半职，工资也仅仅勉强达到现行的工资标准。
在初始申请过程中，我们和雇主及雇员进行了多次的沟通，从繁杂的工作内容中抽丝剥茧，确定了这项工作的大部分内容其实是围绕“视频总编辑”来进行的；在罗列了客户提供的工作内容以后，我们同时参照劳工部的职业指引继续完善员工的职务责任，并且在每一项职务内容后面加了注释及所占工作时间的百分比，最后把每项职务内容和受聘员工所学专业进行交叉引用，并且增添了员工的工作记录及样板。另外，我还邀请了行业的资深专家对此员工的工作性质和特点进行分析，以说明其需要专业的学科知识，并且在律师函里对本科传媒专业及专科传媒专业进行了分析对比，从而强有力地证明了此职位的“专业性”。
在这个案例里，雇员的 “专业性” 没有办法从表面的职位及工作内容体现，但实际上，只要有足够的佐证描述了她工作的复杂程度及所需广博精深的知识构成，“专业性” 是不言而喻的。这个各项指标都貌似没有达到要求的案子，我们是在没有补件通知的情况下快速通过了。
问
您刚刚分析的案例，无论从工作的专业性和工资标准来看都是个棘手的案子，看得出您“抽丝剥茧”、认真论证之巧妙用心。
答
谢谢！刚才讲到申请人职业的“专业性”这一点，下面我再来说说怎么处理“薪酬”这个要素。简单而言，H-1B员工的薪酬必须达到现行工资标准，也就是著名的Prevailing Wage。这个要素背后的逻辑是，美国雇主通过H-1B签证的形式雇佣外国劳工必须付出与雇佣本地员工相同甚至更高的薪金代价，从而达到保护本地人员就业的目的。这个要求一目了然，并没有太多抽象的概念。现行工资标准既然是一个标准，就存在标准的制定者。一般情况下，劳工部门会有自己的数据库，每一个职位理论上都应该根据地域区别级别高低及所需学历差异而对应不同的薪金标准。
由于劳工部门职业分类的滞后及某些职位的行业工资过高，特别是去年劳工部突然决定大幅提高行业工资水平的标准，H-1B 员工的薪酬没能达标也是一个相当普遍的问题。
一般情况下，解决问题的方法大概有三个方面：1）通过和雇主商讨议价，从而在一定程度上给H-1B雇员加薪以达到工资标准；2）在几个符合工作内容的类似职位中选择一个工资水平最低的职务名称用作申请；3）使用其他商业或个人的薪酬调查标准。这里我们着重谈谈第二点。
问
好的。看来选择职务名称是在薪酬这个要素上取胜的关键，那么职务名称选择的范围有多大？选择不当的话会带来什么后果吗？
答
关于职位选择方面，假如雇员的工资没有达到行业标准，在几个符合工作内容的类似职位中选择一个工资水平较低的职务名称，可能是申请H-1B比较常用的方法。然而最近全美移民律师协会发表了一篇执业指引，里面告诫律师及雇主们在使用这个方法前必须谨慎小心，三思而后行。
以IT行业为例，类似的职务名称有 “软件工程师” ， “软件程序员” ， “数据库管理员” 及 “电脑行业其他” ，虽然这里所有的职务内容都存在重叠部分，也就是说雇主可以通过加大或减少某项具体工作内容的比重来对职务名称进行调整，但是每一个职务其实都有明确区别的。
在这几个近似职务中， “电脑行业及其他” 这个兜底职务虽然有最低的行业工资要求，却往往是留给电脑行业中的新兴职务，例如 “文件管理专员” 或者 “电脑系统设计师” 。假如雇主或律师为了低薪而选择了不是最合适的职务名称，那么被要求补件甚至直接拒绝申请都是可能的。
我们在为客户选择职位这一过程中，通常必须对员工的工作内容进行充分的了解，然后根据劳工部及移民局的指引，对比同类职业的核心职责，再根据雇主的财务预算来做出职务名称的推荐。当然，在职位和工资选择领域，H-1B还有许多更为繁杂的考量，例如区域工资的差异，工资等级的差异导致可能影响职位的“专业性”等等。近年来移民局也越来越多就一级工资水平发放补件通知，但我们完全可以用充分的材料证明即使雇员入职的时候使用一级工资水平，仍然不会对其 “专业性” 造成影响。
问
在您经手过的申请中，有没有客户学历没达到本科，或者本科学历不是在美国拿到的这样的情况？
答
很多申请者可能认为，美国本科或以上学历是H-1B申请的硬件要求，也就是说，在学历问题上，H-1B申请并没有太多讨价还价的余地。实际上，假如H-1B雇员能够提供与本科学历同等的能力、知识储备或者从业经验的证明，那么移民局是会考虑批准其申请的。
首先，要证明同等学力和能力，每一个行业都有自己的判断标准。这里面可能包括大学或者专科院校的资质评估、行业标准化的考试或者资格证书；其次，对于在美国以外的大学取得的本科以上学位，还可以请专业评估机构出具证明。
假如以上种种都不可行，而雇员又是某一个行业的资深人士，那么从业时间及经验也可以作为一个额外的评断标准。
问
也就是说，本科或以上学历是硬件要求，硬件有欠缺的话，就要在“能力”和“经验”上下点功夫。
答
是的。关于这个问题，结合我经手的一个比较特殊的案例来解释会比较容易理解。我们曾经有一位工程师客户，虽然在机械工程行业有二十五年的从业经验，雇主遍布欧洲各国，但本人却只有高中学历。在这种情况下，我通过各种方式联系到了客户的几个比较大的前任雇主，请求他们为工程师客户出具书面的雇佣证明，并且清楚列明雇佣期间的职务、工作职责及年限。正是这几封内容详实的雇佣证明加上充分的背景经验分析，我们的客户也是在没有任何补件通知的前提下顺利取得H-1B签证。
此外，除了本科学历证明以外，学习的内容和工作岗位的要求往往要有系统的和逻辑性的联系，因此学位本身并不能保证签证的顺利取得，这也是很多申请者容易忽略的问题之一。
问
明白了。这位工程师虽然只有高中学历，最后在不需要补件的情况下顺利拿到签证，既佩服了他的实力，也庆幸他给自己找到了一位好律师。为他高兴。
答
谢谢，确实如此！H-1B申请虽然一年难似一年，但其实万变不离其宗，充分的准备往往能让难度较高的申请也顺利通过。每一个工作签证都有其独一无二的特点，每一个客户的背后都是我们夜以继日的沟通、分析、调研和释疑。祝愿每一位今年申请的朋友都能旗开得胜、马到成功！
谢谢卢律师在百忙之中接受我们的采访，让我们这些外行学习到很多移民方面的法律知识。祝您在新一年里为更多的客户赢得申请！《图解美国》代表广大读者，希望有机会再听到您的案例分析。
免责声明：以上访谈内容仅作参考，请勿作为个人申请的法律建议。假如需要咨询与个人相关的法律问题，请联系有经验的律师。
参考来源:
https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/data/h-1B-quarterly-requests-for-evidence-2015-2019-Q1-top-30-employers.pdf
https://www.uscis.gov/sites/default/files/document/data/I129_Quarterly_Request_for_Evidence_FY2015_FY2020_Q3.pdf
https://www.uscis.gov/tools/reports-and-studies
https://www.aila.org/
8 CFR 214.2(h)(4)(iii)(C)(4)
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采访：《图解美国》编辑部
嘉宾：Lucy Lu 律师
编辑：Jing
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