简评《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》
2020年5月12日，《市场监管总局等四部门关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》（国市监反垄断〔2020〕73号，下称“《通知》”）发布，这是继《全面推进落实公平竞争审查制度2019年工作重点》等文件之后，市场监管总局就公平竞争审查工作提出的又一阶段性的具体要求。
《通知》提出，“用3年左右时间，基本建成全面覆盖、规则完备、权责明确、运行高效、监督有力的公平竞争审查制度体系”，并分别从健全审查规则、完善工作机制、加强组织保障三个方面提出具体要求。《通知》充分响应了公平竞争审查工作开展三年多以来的实际情况，对稳步推进制度实施具有重要作用。《通知》可圈可点之处众多，本文就其中的若干内容简要谈谈看法。
一
审查规则方面
1. 完善审查范围
《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，下称“《意见》”）和《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号，下称“《实施细则》”）对于公平竞争审查对象的表现形式确定为“规章、规范性文件和其他政策措施”。“其他政策措施”是一个相对宽泛的概念，对此，《关于开展妨碍统一市场和公平竞争的政策措施清理工作的通知》（国市监反垄断〔2019〕245号）明确为“不属于规章、规范性文件，但涉及市场主体经济活动的其他政策性文件，以及‘一事一议’形式的具体政策措施等。”本次《通知》再次明确。
从实践操作来看，由于规章和规范性文件的出台需要遵守严格的制定程序、制定结果需要对外公开，政策制定机关进行公平竞争审查的动力更足。而“一事一议”政策措施往往不作公开、具有一定的隐蔽性，在当前自我审查模式之下，外部监督乏力，政策制定机关对“一事一议”政策措施进行审查的动力相对欠缺；而且，“一事一议”政策措施往往和特定经营者相关，容易涉嫌给予特定经营者特殊待遇。形式的隐蔽性和违规的高风险性，有必要将“一事一议”的政策措施作为特别关注对象。
与此同时，《通知》还提出从制定主体、公文种类、管理事项等方面进一步明确和细化政策措施类别。对此：
就制定主体而言，《意见》规定的是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，本文认为，制定主体范围在一定时期内具有稳定性、是相对固定的，可以参考“行政规范性文件制定主体清单”，由各级政府公布“政策措施制定机关清单”进行管理。
就公文种类而言，《党政机关公文处理工作条例》规定的公文种类包括“决议、决定、命令（令）、公报、公告、通告、意见、通知、通报、报告、请示、批复、议案、函、纪要等”。结合公文内容，内部管理性文件和过程性文件（如：内部工作制度，情况通报等）一般不需要进行审查。在细化政策措施类别时，可以结合政府公文管理制度明确常见的文种，同时对无需审查的内部管理性文件和过程性文件进行除外规定。
就管理事项而言，需要审查的政策措施规定的都是具有对外效力的经济管理类事项，《意见》特别明确了市场准入等七类涉及市场主体经济活动的措施类别。在细化政策措施类别时，可以对“市场准入”等七类属性的内涵和外延做一般性规定或例举，使其定义更为明确。
2. 细化审查标准
《通知》提到“将妨碍平等便利退出市场、以奖补方式变相指定交易和实行地方保护、影响平等使用生产要素、实施歧视性监管等市场主体反映比较强烈的情形纳入审查标准要求”。当前的审查标准体系是由四个方面18条禁止性标准（进一步细化为50项二级标准）组成。这一标准体系是梳理了现阶段我国存在的妨碍统一市场和公平竞争的具体问题和表现形式，从中选择企业反映强烈的、明显违背统一市场和公平竞争原则、带有普遍性的做法和规定，有针对性地归纳得出。由于18条标准无法覆盖所有问题，还增加了兜底条款。[1]
从公平竞争审查实践来看，《2018年市场监管总局公平竞争审查重点督察发现典型问题通报》提到的30份问题文件，有14份违反“不得违法给予特定经营者优惠政策”。其中，“广西壮族自治区人民政府文件仅对购买本区企业生产的首台套设备进行补助”便属于以奖补方式变相指定交易和实行地方保护。如果将该情形作为细化标准纳入标准体系，既便利于审查，又可以起到更好的警示作用。
《通知》还提到“研究制定行业性公平竞争审查规则”，本文认为这一举措十分必要，并且可以通过出台专门审查指南的形式实现。从行业性的维度，比如民航业，欧盟分别在1994年、2005年、2014年颁布了《航空运输国家援助指南》，对欧盟成员国对于航空公司和机场的补贴标准进行规范。此外，还可以从政策措施类别的角度，比如，优惠政策涉及面广、具有长期性和普遍性的特征，而且利益博弈明显，可以制定专门审查指南，指导政策制定机关开展审查工作。
二
工作机制方面
1. 抽查定期化
《通知》提出“市场监管总局每年牵头组织一次政策措施抽查”，将政策措施抽查工作机制化、定期化。督促指导是公平竞争审查联席会议的职能之一，而抽查是常用的一种督促方法。前文提到的《2018年市场监管总局公平竞争审查重点督察发现典型问题通报》就是在市场监管总局的重点督察工作中形成。部分地方公平竞争审查联席会议也采用抽查的方式，比如2018年6月上海市黄浦区对区发改委等六个部门开展公平竞争审查工作的抽查。抽查的方式，一方面起到宣传引导作用，另一方面能及时了解情况、发现问题，确保审查的质量。
对此，各级公平竞争审查联席会议可以配套建立定期抽查机制。不仅市场监管总局可以建立定期抽查的工作机制，各级公平竞争审查联席会议同样可以建立定期抽查机制，督促政策制定机关长期、全面并准确地实施公平竞争审查。
2. 流程信息化
《通知》提出“鼓励将公平竞争审查作为必经程序纳入公文办理系统”。在《通知》之前，部分地方已经开始实践尝试。比如，《上海市推进落实公平竞争审查制度2019年工作重点》要求，“积极运用信息化手段推进审查机制建设，探索与公文管理系统、政务信息公开平台做好衔接，确保涉及市场主体经济活动的政策措施全面覆盖、应审尽审”。[2]
《通知》提出“探索建立公平竞争审查数据库”。上海市行政规范性文件的管理对此亦有丰富的实践。上海开发了“上海市行政管理规范性文件管理平台”，内置行政规范性文件数据库栏目。《上海市行政规范性文件管理规定》和《上海市优化营商环境条例》均要求“行政规范性文件应当录入本市统一的行政规范性文件数据库。”对文件管理、信息公开等方面均有积极意义。
本文认为，建立公平竞争审查数据库，除了通常数据库应当考虑的问题之外，还要注意与其他数据库的协同，比如与行政规范性文件数据库的协同。尤其对于经过公平竞争审查后废止或调整后实施的政策措施，应当重新公开，并且同步在相关的官方数据库进行更新，确保及时性和准确性。
除了审查规则和工作机制之外，《通知》还就组织保障方面提出了相应要求，包括“视情况纳入依法行政、法治政府建设等考核体系”等内容。总体而言，《通知》是在近年来全国各地开展公平竞争审查工作的有益实践基础上，吸收可行的经验做法、解决面临的实际问题，对审查制度的健全和审查工作的推进提出的具体部署。相信对于完善我国的公平竞争审查制度，创造公平竞争的制度环境，将发挥更为积极的作用。
[1]李青：《中国竞争政策的回顾与展望》，载《中国价格监管与反垄断》2018年第7期。
[2]信息来源：《关于公平竞争审查工作，这个五部门联合发文这么说！》。访问链接：https://www.sohu.com/a/339863169_120209938。
《上海市优化营商环境条例》系列解读（一）：公平竞争审查与营商环境
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