疫情防控背景下政府补贴措施的公平竞争审查提示
自新冠疫情发生以来，国家各部委、各级地方政府相继出台了大量支持企业应对疫情影响的政策措施，从财税支持、金融贷款支持、税收优惠、房租减免、稳岗培训等多个方面向各类重点行业和相关企业提供扶持，引导和帮助企业复工复产。与此同时，政府联合相关互联网平台面向消费者发放消费券，保障民生，拉动消费。
政府补贴作为实现国家利益和化解公共风险而运用的财政支出工具，对促进经济增长发挥了重要作用。然而，作为对经济活动中的企业或个人提供的无偿性财产资助，政府补贴对市场竞争的影响也是显而易见的：
一方面，政府补贴通过优待、扶持和保护特定市场主体而赋予其竞争优势，从而导致了竞争者之间存在不公平的竞争环境；
另一方面，政府补贴所设定的差异性标准条件也会促使市场主体实施排他性竞争策略，排斥其他竞争者，最终导致政府补贴效率下降，甚至扭曲市场竞争。
根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，以下简称“《国务院意见》”）建立起来的公平竞争审查制度，是对政府干预市场行为的事前审查机制，旨在促进全国统一市场的形成，维护市场公平竞争。本文拟就上述的两种政府补贴方式，按照公平竞争审查的标准，分别做相应的分析、提示。
一、关于面向企业的政府补贴
《国务院意见》规定，行政机关和具有管理公共事务职能的组织制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，属于公平竞争审查的对象。国家部委或各级地方政府出台的面向企业提供相关政府补贴的政策措施，涉及对市场主体生产经营成本的影响或生产经营行为的引导，属于公平竞争审查的审查对象。
2. 包含哪些审查重点？
《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号，以下简称“《实施细则（暂行）》”）规定了市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准等四个方面18个“不得”的审查标准，其中多个标准涉及政府补贴。
“没有法律法规依据或者国务院规定，给予特定经营者财政奖励和补贴”：这是影响生产经营成本标准的一种情形。政府补贴（如：常见的财政资金给付等）会直接影响经营者的生产经营成本，获得补贴的企业将取得优于未获补贴企业的成本优势、进而影响产品定价，妨碍了其他经营者公平竞争。对于政府补贴行为，部分国家和地区采用了严格的“原则禁止、例外豁免”制度，比如欧盟的“国家援助控制制度”。
适用上述标准进行审查时，重点关注：
其一，是否对特定经营者进行补贴。
特定经营者的情形包括：某一家或若干家具体的企业，一个可以反复适用但成员固定的企业名单，固定享受政府补贴的企业数量（如本地区该行业前十名的企业），固定受惠企业的属地、资本属性甚或资产规模以使得可以确定特定数量的企业等（如本地区的世界500强企业、本地区的全国500强民营企业等）；
其二，是否有法律法规依据或者国务院规定。
基于全国统一市场的原则，不宜对“法律法规”作扩大解释，应当严格限定在法律、行政法规的范畴。
“不得对外地和进口商品、服务实行歧视性补贴政策”：比如，对相关商品、服务进行补贴时，对外地同类商品、服务和进口同类商品不予补贴或者给予较低补贴。以本地属性作为补贴的条件或据此实施差别待遇，将导致不同地区之间的经营者竞争地位不平等，使本地企业获得高于外地企业的成本优势，违反了全国统一市场的原则，影响了商品和要素自由流动以实现资源配置效益最大化、效率最优化的作用发挥。
国家市场监管总局通报的2018年公平竞争审查重点督察典型问题中，佛山市人民政府《佛山市推动机器人应用及产业发展扶持方案（2018-2020年）》对购置佛山企业和非佛山企业生产的机器人，分别按设备购置费用总额的12%和8%给予事后补贴，即违反了上述的审查标准。
政府在制度有关政府补贴的政策措施时，应当重点关注是否存在上述情形，对于违反上述审查标准的政策措施应当予以调整后再出台。
3. 如何适用例外规定？
《实施细则（暂行）》规定，对于符合特定情形的政策措施，虽然具有一定限制竞争的效果，但在符合相应条件的情况下，仍然可以实施。对于例外规定的适用，应当同时满足：
一是符合特定的情形。
包括：
（1）为维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设；
（2）为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的；
（3）为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益；
（4）法律、行政法规规定的例外情形。
为疫情防控需要而制定实施的政策措施，如需适用例外规定的，可以考虑救灾救助的社会保障目的，或法律法规规定的例外情形（比如：《政府采购法》第八十五条规定“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。”）
二是具备相应的条件。即应当符合政策必要性和手段正当性。
包括：
（1）对实现政策目的不可或缺；
（2）不会严重排除和限制市场竞争；
（3）明确实施期限。
三是遵循规定的程序。
《实施细则（暂行）》规定，审查时政策制定机关应当对符合适用例外规定的情形和条件进行详细说明；审查后应当逐年评估适用例外规定的政策措施的实施效果，实施期限到期或未达到预期效果的政策措施，应当及时停止执行或进行调整。此外，《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》要求，对于拟适用例外规定的政策措施要优先引入第三方评估。《上海市2020年公平竞争审查工作要点》则明确，适用例外规定出台的政策措施，要及时向本级公平竞争审查联席会议报送备案。
二、关于面向消费者的政府消费券
相较于直接对经营者的补贴，面向消费者的政府消费券引发的竞争关注较小。关于政府消费券，建议重点关注发放方式和用途范围。
以广西省为例，2020年5月广西省有关部门指定支付宝作为单一平台，推出旅游专项消费券，指定通过飞猪平台购买相关旅游产品。与上海鼓励银联云闪付、微信支付、支付宝和商业银行等多个平台和企业自行组织消费券发放的做法不同，广西省的上述做法被质疑在发放方式和消费券用途方面存在限定交易的情形。
《反垄断法》第三十二条规定，禁止行政机关滥用行政权力限定或变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《实施细则（暂行）》第十四条市场准入和退出标准列举了相应的情形，包括行政机关通过“不予接入平台或者网络等方式”限定交易。因此，无论从反垄断执法还是公平竞争审查，行政机关限定交易的行为均被禁止。
在发放政府消费券的过程中，因消费券的发放一定程度上对平台的美誉度和传播范围、平台流量等可能产生积极影响，可以给平台企业带来一定的商业利益。所以，未经公平竞争的方式选择发放平台、或固定使用单一平台作为发放渠道，存在被指控为限定交易的可能性。
此外，消费券的用途如果限定了特定的范围，从外观上可以被理解为，限定使用特定范围内经营者的商品、服务，或是对特定范围内经营者的政府补贴。因此，在制定政府消费券发放政策时，应当重点针对发放方式和用途范围进行公平竞争审查。
三、政府补贴对我国企业海外投资产生的影响
在新冠疫情背景下，欧盟认为，非欧盟成员国提供的外国补贴促进了外国企业对欧盟企业的收购，影响了其他投资决定，可能扭曲欧盟内部市场并破坏公平竞争秩序。
2020年6月17日，欧盟发布了长达近50页的欧委会发布《关于在外国补贴方面创造公平竞争环境的白皮书》（White Paper on Levelling the Playing Field as Regards Foreign Subsidies）（以下简称“白皮书”），并在各成员国内公开征求意见，预计2021年启动立法程序。尽管并未明确针对中国，但白皮书特别以铝和半导体这两个对中国来说至关重要且具有战略意义的行业为例，说明外国补贴可能会产生扭曲效应。
出于在新冠肺炎疫情危机的背景下中国企业能够比其他主要经济体更早、更快地从危机中复苏，并能够以较低的价格收购不良海外资产的顾虑，欧盟各方均在加快推动相关监管措施的出台。
此次欧盟白皮书中新增的审查工具包括对三年内接受20万欧元以上外国政府补贴的公司进行调查、要求有关公司在并购欧盟公司时主动申报并接受审查、对有关公司参与欧盟政府采购进行审查和限制等。这使得接受补贴的中国企业在欧盟的商业行为更可能受到审查，特别是更容易被认定为接受政府补贴的国有企业。
四、结语
概言之，政策制定机关在出台支持企业发展的政策措施（尤其是政府补贴）时，应当进行公平竞争审查，关注政策措施是否符合全国统一市场和公平竞争的基本原则。同时，对于其他国家和地区的相关动态，在制定对“走出去”企业的扶持政策时可以作为一项因素予以评估。
上海地区公平竞争审查制度实施情况综述
上海地区公平竞争审查制度实施情况综述
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