集体经营性建设用地入市要点探析
习近平总书记指出，土地制度是国家的基础性制度，农村土地制度改革是大事。2013年十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（“《决定》”）明确提出“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，随后，全国范围内开始实施集体经营性建设用地入市在内的农村土地制度改革三项试点。经过几年试点城市的探索，农村土地制度改革试点工作取得了显著成效，2018年国务院在第十三届全国人民代表常务委员会第七次会议上总结了农村土地制度改革试点情况，指出集体经营性建设用地入市推动了城乡统一的建设用地市场建设、增强了农村产业发展保障能力、增加了农民土地财产收入和提升了农村土地利用和治理水平，同时提出仍需进一步明确入市的条件和范围以及入市规则和监管措施。
入市基本原则
集体经营性建设用地入市应确保土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损三项原则不突破，符合我国国土空间规划，坚持节约集约利用土地（严控增量、盘活存量），合理分配增值收益，落实与国有土地同等入市、同权同价市场规则。
“同等入市”，是指在符合规划和用途管制的前提下，以直接入市方式满足非公益性用地需求，实现集体土地所有权物权属性与权能构造，以改变国有建设用地独家在平台上交易而集体建设用地在灰市上非规范交易的格局。新《土地管理法》已经在法律层面上扫清了集体建设用地同等入市的障碍，集体经营性建设用地可以与国有土地一样在土地市场进行交易。
“同权同价”，是指无论是集体还是国有经营性建设用地,只要具有相同的用途,其所有权人就拥有相同的权利，在入市结果上,相同区域的建设用地受市场规律的调整,只要规划用途类型相同,其价值就应大体相同,从而实现“同价”。2020年4月22日，中国土地估价师与土地登记代理人协会发布了《农村集体土地价格评估技术指引》（“《评估指引》”）弥补了集体土地评估依据的空白。《评估指引》根据集体建设用地地理位置不同区分不同的评估方式，对于城市市区以内的集体建设用地评估参考《城镇土地估价规程》，对于城市市区以外的农村集体经营性建设土地除参照《城镇土地估价规程》外，认为还应关注集体土地市场发育情况、集体土地空间分布特征等对低价形成的潜在影响，从而使集体土地估值更具合理性。
入市主要条件
根据新《土地管理法》和新《实施条例》相关规定，以及结合我国对于建设用地整体性规范，集体经营性建设用地入市主要需满足以下条件：
满足规划和用途管制
我国实行土地用途管制制度并建立国土空间规划体系，经依法批准的国土空间规划是各类开发、保护、建设活动的基本依据。新《土地管理法》第63条亦将“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途”作为集体经营性建设用地入市的首要前提。我国目前正稳步建立国土空间规划体系，已编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划、城乡规划。新《实施条例》进一步将新《土地管理法》中的土地利用总体规划、城乡规划用词统一调整为国土空间规划，并特别强调了符合规划对集体经营性建设用地入市合同效力的影响，明确规定“未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效”。因此在判断集体经营性建设用地是否具备入市的条件，应首先关注国土空间规划或现存有效的土地利用总体规划、城乡规划。
依法登记，产权清晰
确权登记系我国农村集体产权制度改革的重点工作之一，已取得了显著成效，本次新《实施条例》明确依法办理土地所有权登记系入市的条件之一，但因历史原因，我国农村建设用地可能因长期存在四至不清、主体不明、性质用途不清晰等问题，例如在上海有些集体经济组织仅将集体土地作为固定资产记账，无从了解集体土地原始取得的材料及土地具体情况，这大大增加了确权登记的难度。
工业、商业等经营性用途
新《土地管理法》和新《实施条例》均规定入市范围为“工业、商业等经营性用途”，结合试点城市的操作，经营性用途并不仅限于“工业”和“商业”两种类型。首先经营性建设用地并无明确的法定意义，《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2017）划分的集体建设用地并未区分“经营性”和“非经营性”，《民法典》通过列举方式将经营性用地界定为“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等”，在《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》中则将集体经营性建设用地列举为“工矿仓储、商服等”。从试点城市实践情况以及有关部门颁发的文件看，入市的集体经营性建设用地可包括绿隔产业用地、工业用地、商服用地（旅馆用地）、商业设施用地、科教用地、养老服务设施、保障性租赁住房[1]等。我们检索了上海市近三年集体经营性建设用地交易的公示信息，发现交易的土地用途包括“工业用地”、“商办”、“商业、餐饮旅馆业用地”、“科研设计用地”和“租赁住房”。因此，我们认为工业和商业用途的“等”为等外等，不局限于工业和商业用途，但需注意，目前农村产业用地不得用于别墅、商业住宅、酒店、公寓等房地产开发[2]。
圈内圈外？存量增量？
除上述外，实务界和理论界对入市范围还存在着“圈内圈外”、“存量增量”的争论。“圈内圈外”主要探讨入市的集体经营性建设用地是否应限定在城镇开发边界外。国家层面有关政策的态度经历了从限定在圈外到圈内圈外土地均可入市的变化，但在试点地区又有着不同的做法，部分试点地区规定入市流转的集体建设用地只能在圈外。目前上海松江区出台的规定并未局限于圈外土地，但圈内集体土地入市在城乡协同发展、市域治理等方面仍存在需要进一步综合考量的因素，所以实践中仍需要关注圈内圈外问题。主要探讨入市的土地是否应仅限定于存量经营性建设用地。新《土地管理法》未明确限制对新增集体经营性建设用地的开发利用，但不管是中央一号文“完善盘活农村存量建设用地”的意见还是新《实施条例》都明确提出优先使用存量建设用地的要求，上海市松江区亦规定坚持按照严控增量、盘活存量的原则，优先推进存量集体建设用地入市。
入市参与主体
入市参与主体主要包括入市主体、土地使用权人和政府机构。
入市主体
理论上，入市主体应为集体土地的所有者，即农民集体。但这是对集体土地所有制性质的描述，从法律角度看“农民集体”是一个抽象的概念，其作为集体土地的所有权人不具备法律上的主体资格无法直接作为入市交易一方，因此需要依赖具备法律主体资格的主体代表农民集体具体实施入市方案和流程。实践中，前述具体实施入市的主体一般包括集体经济组织、乡镇政府或村委会、授权第三方主体（土地合作社、土地专营公司）和集体经济组织联合主体，其中集体经济组织作为优先代表[3]。上海市集体经济组织的建立较为规范并多已依法登记为农村集体经济组织，从上海市集体土地交易现有案例看，均由集体土地所在地的集体经济组织作为出让方，如遇所涉地块属于两个农民集体的，由各村集体经济组织共同作为出让方。
土地使用者
集体经营性建设用地入市后将通过招标、拍卖、挂牌或协议等方式确定土地使用者，双方按规定签订书面合同后，土地使用者依法取得土地使用权。土地使用者取得土地使用权后亦可进行再转让、互换、出资、赠与、抵押等，但应书面通知土地所有权人。目前对于土地使用者的范围尚无明确限制，自然人、法人和其他组织均可按入市流程受让取得农村集体经营性建设用地使用权。
政府机构
新《实施条例》规定，市、县人民政府自然资源主管部门主要负责集体经营性用地入市满足规划条件、产业准入和生态环境保护要求，且考虑到农民集体组织能力和专业程度较为薄弱，自然资源主管部门还负责制定集体土地出让合同示范文本。地方实操层面，松江区成立了由发改委、农委、生态环境、规划资源等有关部门参与的入市协调机构负责协调解决出让中的相关问题，出让方案应当通过该协调机构征询各部门意见，在集体经营性建设用地出让合同示范文本中亦多处体现了协调机构的监督管理职能，同时区规划资源局通过与土地出让、受让双方签订监管协议对双方进行监督管理，可对出让人、受让人的违约行为采取对外公布、记入诚信档案、提请土地管理部门禁止入市等监管措施。
入市交易方式
按照新《土地管理法》第六十三条的规定，集体经营性建设用地入市方式包括出让、出租等。新《实施条例》进一步规定土地所有权人通过出让、出租等方式将集体经营性建设用地入市的应当以招标、拍卖、挂牌或协议等方式确定土地使用者。我们检索了上海市土地交易中心近三年以来集体经营性建设用地的交易案例，发现上海市松江区均以预合同形式进行挂牌出让。在出让流程中，上海市松江区特别设计了入市协调机构，要求土地出让人、受让人和区规划资源局签订监管协议，并对内部民主决策机制提出了比法定标准更严苛的要求即将法定的三分之二提升至五分之四，具体流程如下：
在取得集体经营性建设用地使用权后，土地使用者可通过转让、互换、出资、赠与等方式进行流转，并且可以在土地使用权上设置抵押进行融资。需要注意的是，前述流转及抵押应书面通知土地出让人，且各地就不同产业类型的地块对土地使用权人的股权架构、分割转让会有特殊限制。
集体经营性建设用地以“作价入股”方式入市是个值得关注的问题。新《土地管理法》第六十三条规定集体经营性建设用地可以“通过出让、出租等”方式入市，其中“等”字是否包含“作价入股”未予明确。反而是该法第六十条[4]规定农村集体经济组织兴办或者与其他主体合办企业的，经县级以上人民政府批准后可以建设用地作价入股，但同时规定此模式必须严格控制，且有限定于举办乡镇企业[5]之意。实践探索层面，上海已有作价入股的成功案例。在上海金山区朱泾镇花开海上生态园项目和上海嘉定区华亭镇“乡悦华亭”项目中，当地的农村集体经济组织以集体经营性建设用地使用权作价入股，通过共同设立企业或增资扩股方式与社会资本合作，股权结构则是集体经济组织参股（低于50%）。我们认为，作价入股可以丰富集体经营性建设用地入市的路径，可以更广泛地契合经营性建设用地的市场运作模式，在做好评估测算和风险控制工作的前提下集体经济组织可以分享到建设用地市场运作的收益，对有效盘活利用农村集体土地和提高农民财产性收入有着积极的作用。
入市收益分配
土地增值收益分配机制的核心在于政府和土地权利人之间进行合理分配从而实现对国家、集体、个人三者利益的兼顾，其中包括国家与集体之间的利益平衡和集体与农民个人之间的利益平衡。2014年《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》指出要建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。财政部、国土资源部（已撤销）联合印发并在2015年开始执行的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（已失效）对征收调节金作了进一步规定[6]。随后试点地区初步形成了以土地增值收益调节金为核心的分配机制，但存在调节金法律性质不明、征收比例差异较大、计征基数不确定、集体提留收益的用途不尽合理等问题[7]。
关于国家与集体之间的利益平衡，目前国家层面尚未正式出台关于集体土地增值收益分配机制的法律法规，仅在2019年7月发布的《中华人民共和国土地增值税法（征求意见稿）》中规定征税范围包括通过出让集体土地使用权、地上建筑物及其附着物，或以集体土地使用权、地上建筑物及其附着物作价出资、入股转移房地产取得的增值额，该征求意见稿说明部分亦提到“为了建立土地增值收益分配机制，使税制与建立城乡统一建设用地市场的土地制度改革相衔接，将集体房地产纳入征税范围，拟取消土地增值收益调节金”。在未出台正式法律法规之前，农村集体经营性建设用地土地增值收益分配机制通常按照各地颁布的相关政策文件实施。例如，上海市松江区本次最新出台的入市管理办法并未对土地增值收益分配机制中具体的征收比例、计征基数等作明确规定，而是由区政府和各农村集体经济组织根据情况自行决定。按松江区以往的机制，调节金以土地成交价为计征基数，比例为商服用地50%、工业用地20%，同时土地使用权受让方按成交价的3%缴纳与契税标准相当的调节金。
集体与个人之间的利益平衡主要取决于农民集体内部的规章制度。根据财政部、农业农村部于2021年12月7日发布的《农村集体经济组织财务制度》（2022年1月1日生效）相关规定，农村集体经济组织应当按程序确定收益分配方案，明确分配范围、分配比例等重点事项，向全体成员公示，可分配收益在弥补以前年度亏损、提取公积公益金后向成员分配收益，公积公益金按组织章程确定计提比例。目前上海市农村集体经济组织提取的公积金和公益金均为当年净收益的百分之十五，且鼓励农村集体经济组织在组织章程中规定更高的提取比例。当然，在平衡集体与个人之间的利益的过程中，需要先解决好集体经济组织成员资格认定这个问题。
[1] 《国务院办公厅关于加快发展保障性租赁住房的意见》提出利用集体经营性建设用地建设保障性租赁住房。
[2] 《自然资源部、国家发展改革委、农业农村部关于保障和规范农村一二三产业融合发展用地的通知》
[3] 《民法典》规定“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行集体经济组织的职能”
[4] 新《土地管理法》第六十条沿用了旧法原文，未作修改，即“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定兴办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准”。
[5] 《乡镇企业法》第二条：本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。
[6] 农村集体经营性建设用地入市增值收益应向国家缴纳调节金，调节金分别按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%-50%征收，但具体征收比例，由各试点地区综合考虑后确定，此外，还须按成交价款的3%-5%征收与契税相当的调节金，具体比例由试点地区参照所在地省级人民政府及其部门规定的契税适用税率确定。
[7] 吴昭军：《集体经营性建设用地土地增值收益分配:试点总结与制度设计》，《法学杂志》2019年第4期
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