比21.75更操蛋的是规章制度之合理性(黄图案、手纸案等)|劳动法行天下
作者刘秋苏系本公众号（fxtxlqs）编者，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。领域：劳动人事、公司事务、法律顾问。
（本文约4300字，建议阅读时间6—12分钟）
今年8月4日，我曾经写过一篇《滚蛋吧21.75！事假后的工资这样算！（强烈推荐，真心实用）》的文章。在很短的时间内，就收获了10000+ 的阅读量。之后，经历了阿里巴巴辞退四名抢月饼工程师的风波（见《月饼引发血案，解除4名员工合法吗？》、《中国劳动保障报采访刘秋苏：你看的是月饼，我说的是纪律》），看到了恒大是如何辞退原副总裁的事件（见《从恒大开除副总裁谈以严重失职解除劳动合同的实操规范》）。最近，又看到几个案例，不吐不快。我感到，比21.75更不靠谱的，是如何审查用人单位规章制度的合理性。
下面，先看两则案例，一篇是北京的，一篇是南京的。
北京：私拿三卷手纸被解雇，员工主张继续履行获支持
50多岁的李先生，1988年3月入职北京一家高档饭店任客房服务员多年。一天晚上十点下班的李先生，其称因老母亲生病，家中手纸用光，且担心商店关门，便偷拿两卷卫生纸、一包面巾纸，结果被门卫“人赃俱获”，他当即承认错误，表示悔改。但第二天，饭店以其严重违反饭店《员工守则》，属重大过失为由，解除了劳动合同。《员工守则》规定员工“重大过失”包括“私自将属于饭店的物品、饮品、食品携带出店或在店内毁损消耗”，单位有权对“重大过失”的员工辞退或解除合同。在法庭上，李先生提交了母亲看病的门诊收费票据，还提交其妻的残疾人证。
朝阳区法院审理后认为，员工守则中重大过失第18条显示私拿饭店物品为重大过失，重大过失第一次将解除劳动合同，但未就私拿饭店物品的价值及数量进行明确规定。李先生私拿的两卷卫生纸和一包面巾纸价值较小，其行为虽违反了饭店的规章制度，但尚不及法律规定的“严重”程度，对李先生私拿两卷卫生纸和一包面巾纸的行为，饭店直接予以解除劳动合同的行为明显不当，判决饭店继续履行与李先生的劳动合同。
2005年刘冰进入南京家乐福超市工作，2014年被晋升为超市管理人员。2016年1月，刘冰签收超市《员工手册》第六版。 2016年5月，超市对下属各部门销售的食品质量进行安全检查，发现刘冰所管理的部门存在严重违反食品安全规定的行为，认为刘冰作为部门主管疏于监管责任，违反了《员工手册》第六版第十四章的多项条款规定。6月12日，超市经征求工会意见，依据规章制度对刘冰辞退。
鼓楼区法院认为，被告刘冰虽然在监管过失，但尚达不到超市规章确定的解除劳动合同程度，超市解除劳动合同应属违法解除，其应当依法支付赔偿金12．21万元。
在谈规章制度的合理性之前，我们重温一下《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
关于用人单位以严重违反规章制度解除劳动者的劳动合同，这个大家都是清楚的。应当看规章制度是否合法合理：是否经过民主程序制定，是否具有合法性，是否具有合理性。是否公示？或者告知劳动者？解除的时候是否通知工会？
那么，让我们思考一下北京和南京的案例。
如何判定规章制度是否合理？也就是说，什么情况下，用人单位可以根据合法制定的规章制度解除劳动者？规章制度的合理性如何体现？
在分析合理性之前，我想谈两个事情。一个是21.75。上周五，一名法官咨询我事假如何扣工资的问题，在某月，用人单位以实际上班的天数来计算劳动者的工资。劳动者认为多扣了，应该以21.75来计算，用人单位则认为应当以计薪日23天来计算，缺勤一天就计算22天的工资。我当即说没有任何问题呀，难道缺勤一天反而要拿全工资吗？（实际上如果按照21.75来计算，劳动者在缺勤一天的情况下，反而要拿22天的工资，这难道不滑稽吗？滚蛋吧，21.75！）我说，我的意见是不要理21.75，它就仅仅是一个平均数而已，用人单位的计算很合理。也就是我在《滚蛋吧21.75！事假后的工资这样算！（强烈推荐，真心实用）》一文中提到的计算方式：
实际工资=月工资÷当月实际计薪天数×（当月实际出勤天数+法定节假日）
实际工资=月工资－（月工资÷当月实际计薪天数）×当月缺勤天数
同时，最近接触了五六件案件，都是用人单位单方辞退劳动者的。我分析了一下，用人单位基本上都是违法解除的。单位的人都有些无可奈何。他们说，为什么不能辞退劳动者呢？就这样养着？我也只能报以苦笑。
如果是硬伤，我也不想多说什么了。既然你没有合法的制定规章制度，你这样单方解除劳动者，劳动者又不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的其他事项，当然是违法的。但合理性呢？当规章制度明明已经是合法的，明明已经规定了什么情况下可以解除，但为什么裁判者非要认定不合理呢？什么叫做合理？拿北京的案例来说，《员工守则》是合法制定的，也规定员工重大过失包括私自将属于饭店的物品、饮品、食品携带出店等情形，单位有权据此辞退或解除合同。这个时候，法院审查合理性，认为员工守则未就私拿饭店物品的价值及数量进行明确规定，认为私拿的两卷卫生纸和一包面巾纸价值较小，其行为虽违反了饭店的规章制度，但尚不及法律规定的严重程度。那么我就要问： 什么是严重程度？3卷卫生纸不是严重，4卷呢，10卷，30卷，50卷呢？规章制度是否应该是，事无巨细的规定拿几双筷子，几把勺子，几双拖鞋，几条毛巾，几个盘子，是严重违反规章制度？ 如果是裁判者有这样的想法，这样的苛求用人单位，我也只能呵呵了。
为什么不能从劳动者的性行为的性质入手作以认定？
一方面，劳动者的行为达到了用人单位规章制度所规定的严重程度。
另一方面，劳动者的行为，不算是私拿，应该是属于偷窃。我们自小受到的教育呢，不要乱拿别人的或者公家的东西，什么叫做不以恶小而为之呢？他在拿卫生纸的时候，为什么不能向部门领导报告一下呢？况且，现在24小时营业的超市也不鲜见，应该是能够买到的。我觉得劳动者的辩解，根本就不能成立。
什么叫做合理性，不同的仲裁员，不同的法官，有着不同的判断。这并没有一个什么，可以量化的标准，它属于主观的判断，也就是自由裁量权。它与人的认知、阅历、性别、成长经历、人生观、世界观、价值观等等，都有莫大的关系。人是感情的动物，有时候甚至一件微小的事情，都有可能影响裁判者对用人单位或者劳动者的判断，进而裁判者的裁判结果。还拿北京的案例， 我觉得裁判者可能受到以下几个因素影响。
第一，劳动者已经五十多岁。第二，劳动者的母亲生病。第三，劳动者的老婆是残疾人。第四，被告毕竟是用人单位，赔点就赔点吧！ 第五，裁判者其他方面的影响。
同样是单方解除的案件，我们来看一下另外一个案件。
2008年7月，公汽公司与喜某签订劳动合同，约定喜某担任乘务员。2009年6月29日晚上8点半，公交车在某公交站点停靠时，喜某将在上一个行程中已售出的价值6元的车票在下一个行程中再次出售给乘客。该重复售票行为被公汽公司稽查员暗访时现场查获后，稽查人员当场在《纠正员工违章记录表》上对该重复售票行为作出记载并要求喜某签名予以了确认。次日，公汽公司以喜某违反《乘务员工作要求与违章处理规定》的规定为由，对喜某作出扣罚600元、扣除300元文明服务奖，共扣款900元，并予以辞退的处理。
法院认为，喜某主张其仅有一次违章行为，不足以达到被解除劳动合同的标准。对其主张亦不予支持。理由在于：1、《公汽乘务员承诺书》第三项规定：“乘务员收款不给票，少给票或给废旧票及其他公司车票，均属贪污票款行为；扣除当月文明服务奖300元，以及按额扣发当月奖金100倍并解除劳动合同。”对此，喜某并无异议，并在该《公汽乘务员承诺书》上签名确认。事后，公汽公司又将《公汽乘务员承诺书》第三项转化为《乘务员工作要求与违章处理规定》并且该规定已经公汽公司职工代表大会表决通过。该规章制度对喜某具有约束力。本案中，喜某有违反《公汽乘务员承诺书》第三项及《乘务员工作要求与违章处理规定》的行为，公汽公司可依据该条款解除与喜某的劳动合同。2、喜某工作岗位性质决定了公汽公司解除其劳动合同具有正当性。从其工作性质而言，喜某作为公汽公司的售票员负责保管公司的票款收入，与公司财务人员职能类似，应对公司承担更高程度的注意义务和忠实义务。特别是其代收车票款的行为多发生在公共汽车行进过程中，很难被公汽公司实时监管。故喜某的特定职权要求其在车票款代收事项上不能有任何过错行为。而本案中，喜某将车票重复销售，造成公司收入的不当减少，严重违反公汽公司的规章制度并很明显违反了其对公汽公司基本的忠实义务，足以构成公汽公司合法解除其劳动合同。
我支持这样的说理和判决。本来，写到这里就可以结束本文的。恰好又看到了深圳的一个劳动者发黄图的案件。就把它作为本文的第四个案例吧。
今年50多岁的任先生，在一家物流公司工作多年。7月份，他在上班休息期间， 出于好玩，想着和朋友分享一张色情动态图片。谁知一个手误，照片发错群了。任先生本来想撤销，可是没操作成功。就这样，工作群里 一百多位 公司同事和领导，都看见了。 因为这事，他接到了公司的解聘书。对此任先生感到十分委屈。他认为，误发图片虽然尴尬，但并没有给公司造成实质上的损失，解聘的处罚实在太重！涉事的物流公司 相关负责人回应说， 任先生白天将色情图片，发送到公司工作群的行为，已经违反了公司纪律。据了解，在公司内有伤风化行为情节严重的视为严重违纪。
本案中，用人单位的规章制度中有规定，发色情图片属于严重违反规章制度。但并没有量化是发1张，还是10张？还是20张？在这种情况下，什么是合理？怎么体现合理性呢？也就是说，发一张黄图是否达到严重违反规章制度的程度呢！公司解除是否具有合理性？与一些群友聊天时，有的人认为，一张黄图可以开除，太严重了吧？有的人认为，就应该依照规章制度解除，没有问题。那么，作为读者的您，您支持公司合法解除，还是认为公司解除违法呢？
正如此前我曾经说过的，规章制度不可能做到事无巨细，把数量、把千奇百怪的各种行为都规定下来。如果是物品的价格还好说一点，数量怎么量化？行为如何辨别？就连法律都无法穷尽一切，何况作为一个公司？怎么可能规定的那么详细、没有任何纰漏、无懈可击呢？况且民法还有诚实信用，还有公平原则呢！我觉得这对于用人单位是过于苛求了。没有任何单位可以做到，是的，没有，任何公司。