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#办案札记
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刘秋苏原创：357篇原创文章汇总(2015-2020)
2020年12月9日，我接到陈某与安徽省滁州市某水泥有限公司的终审判决书，安徽省滁州市中级人民法院最终依法作出的（2020）皖11民终2809号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。原判是判决驳回陈某的诉讼请求。而原判之前，已经历了一裁两审，即劳动仲裁裁决驳回陈某的仲裁请求，一审法院判决支持陈某经济补偿金和病假工资，二审法院裁定发回重审。2019年1月24日劳动仲裁立案，2020年12月9日终审判决送达，期间22个月15天总计685天。陈某经历了被驳回、支持16万余元、发回重审存希望、最终还是被驳回所有请求的过山车；而代理公司的我同样心情跌宕起伏，经过了一裁四审，八次往返滁州。而上一次去过八次的城市，是兰州。
很多案件考验的不仅仅是法律专业能力，更考验人的心理承受能力、恒心和耐力。当然，作为律师，最大程度通过劳动法专业手段维护委托人的合法权益，最终胜诉驳回了陈某953325元的诉讼请求是最令人欣慰的。
本文共分7部分：1. 主要案情；2. 四条思路；3. 仲裁裁决；4. 一审判决；5.二审裁定；6. 重新审理；7. 复盘思考（多方论证）。一、主要案情：员工请病假不办手续一直不来，公司决定辞退
时间拉回到2019年2月28日，公司的合规部负责人来到江苏东银律师事务所我的团队办公室，谈到因为公司辞退了陈某，2019年1月24日陈某申请劳动仲裁，要求公司支付经济补偿、赔偿金、病假工资、医疗补助金合计662660元。开庭的时间是3月22日。案件大概是这样的。1992年1月，陈某至徐州的水泥厂工作。2009年后到约旦项目部工作，2010年10月，陈某在滁州的水泥公司工作。双方最后一期劳动合同是2013年1月1日至2017年12月31日。2017年8月，陈某持徐州市第三人民医院出具的诊断证明，以其患有腰椎间盘突出为由向公司提出病假申请。通过逐级审批，公司批准其病假期限至2017年10月30 日。2018 年2月，陈某持徐州市第一人民医院出具的诊断证明，又以患颈椎病为由申请病假至2018年7月31日，公司未予批准。2018年7月22日，陈某持西藏自治区人民法院出具的诊断证明，以患腰椎间盘突出为由，申请病假至2019年1月31日，亦未获公司批准。也就是说自2017年8月始,陈某就未再到岗工作。期间陈某多次和公司人员有过微信交流。2018年9月5日，公司向陈某寄发《通知》一份，载明请假材料不全，速回公司协商相关事宜，否则将解除劳动关系。陈某收到通知后，未予理会。2018年10月12日，公司向陈某寄发《解除劳动合同通知书》一份，载明以陈某长期未来公司上班为由，劳动关系于2018年11月12日终止。本案的核心是公司解除劳动合同是否合法，是以何种方式解除劳动合同，是否需要支付经济补偿或者赔偿金？1. 公司合法解除，既不支付经济补偿，也不支付赔偿金。陈某仅仅有2017年8月10日至10月30日的病假手续，后来没有任何请假手续，构成无故旷工，公司基于其严重违反劳动纪律和规章制度对其解除劳动合同符合法律规定。
2. 劳动者提出的协商一致解除劳动合同。理由是在与公司人员交流的微信中陈某同意公司与其解除劳动合同，表达了解除劳动合同的真实意思表示，公司据此同意，不需支付经济补偿。
3. 劳动合同到期终止劳动合同，支付经济补偿。陈某的劳动合同于2017年12月31日到期，其医疗期开始于2017年8月，此后一直没有上班。根据《劳动合同法》第42条、第45条的规定，劳动者患病，劳动合同续延至医疗期满终止。陈某于2010年10月进入公司，在公司不满10年，医疗期为9个月，公司在医疗期满终止劳动合同符合法律规定。
4. 医疗期满陈某不能从事任何工作，支付经济补偿金。陈某在2018年7月22日的“请假条”中自认“现在身体状况不能胜任公司工作”。根据《劳动合同法》第40条的规定，公司可以解除劳动合同。
2019年3月22日，在安徽省滁州市南谯区劳动人事争议仲裁委员会参加了庭审。最令我惊讶的是，陈某很健康、生龙活虎的出现在仲裁庭，言谈举止完全看不出任何病重的表现，哪里像一个请假一两年不能上班的样子？在开庭的时候，陈某的代理律师突然当庭增加了仲裁请求，增加赔偿金和病假工资补偿金，总金额达到了953325元之多。我方马上提出其属于新增的仲裁请求，尤其是病假工资补偿金属于新的请求事项，不应在本案中审理；仲裁员也当庭释明，让其另行申请仲裁。庭审中的事实基本上是前面所讲的基本事实。针对解除行为是否支付经济补偿和赔偿金，在庭审辩论阶段，我当庭抗辩的主要有三点：
2. 陈某不来公司旷工数月，其行为严重违反了劳动纪律，违反了公司的请假规定，严重违反了规章制度，违反了《劳动合同法》《劳动法》的规定，公司向陈某出具解除劳动合同通知书符合法律规定，不应当支付任何赔偿或者补偿。
3. 陈某在公司出具《解除劳动合同通知书》前，微信中明确表示“我同意公司与我解除劳动合同”等，表达了提前协商解除劳动合同的主观愿望和真实意思表示，劳动者提出的协商一致解除劳动合同，公司不应支付经济补偿。
2019年3月29日，滁南劳人仲裁字（2019）第29号仲裁裁决书出炉，认为陈某作为公司员工，应当遵守单位规章制度；公司以上述理由辞退陈某，有事实依据，符合劳动合同法规定情形，予以采信，据此裁决驳回陈某所有的仲裁请求。
陈某自然不服仲裁裁决书，起诉到安徽省滁州市南谯区人民法院。2019年6月13日（周四），滁州市南谯区人民法院组织了由法官担任审判长、两名陪审员参加的合议庭开庭审理本案。开庭波澜不惊，但又迷雾重重，尽管庭审中双方举证质证，庭审调查很顺利，但在法庭辩论后的最后陈述后，我却意犹未尽，这个案件的事实还没有查清，审判长要求双方就事实和证据在开庭后补充。尤其是疑惑的是，合议庭居然不问解除劳动合同前劳动者正常期间的12个月的平均工资。因为这属于劳动争议案件涉及到经济补偿或者赔偿金案件中必查的法律事实，就算不支持、就算用不到一审法院也要查清楚，而不能交给二审法院去查，否则的话二审法院完全可以发回重审。本案中我主张的是平均工资按照陈某病假期间的工资，而主流观点是如果适用平均工资则是按照劳动者正常工作期间的平均工资，因此属于必查事项。还有一点比较郁闷，我开庭的时候为了强调是合法解除，说：“我强调一下......” 审判长马上怼了我一句：“你强调什么？你是领导人啊？”回到南京后，梳理问题，继续与公司沟通，补充法官要求的证据和相关事实。到了6月18日（周二），梳理完毕后正准备寄给法院，公司的微信来了，说判决书已出，正在寄出的路上！我甚为惊讶，回了一句“案件事实都没查清楚就敢判，不走寻常路啊！”6月18日收到了该法院于2019年6月17日作出 的（2019 ）皖1103民初2202号民事判决书。这份判决书效率也是出人意料的，不算双休日，两天就写好并打印出来盖上公章了。做律师好几年了第一次见到劳动争议案件这么高效的判决速度，尤其是这个案件属于较为复杂的案件。此外，法官要求补充证据和事实，却为何不等就判决，也是我疑惑的地方，本以为还要再开庭。翻开判决书最后一页，一审法院判决公司向陈某“支付拖欠工资13231.74元及解除劳动关系经济补偿金152835.66元，合计166067.40元”，驳回陈某的其他诉讼请求。
往前阅读支付经济补偿的说理和平均工资的计算。这一看发现了问题。判决书认为，公司解除与陈某劳动合同的前12个月平均工资为1250元/月，而陈某主张其平均工资为1万元/月，二者差距悬殊，为兼顾公平，本院参照安徽省2017年度非私营企业职工年平均工资为67,927元（折合5660.58元/月）作为陈某工资的计算标准。陈某在公司工作满27年，作为公司的老职工，虽然随着年龄增长，身体出现颈椎病、腰椎间盘突出等器官褪变性疾病也属于正常的自然现象，但是在公司已经批准病休假近三个月，其在未提交需要治继续治疗的有效证据材料情况下，仍然拖延一年余未到单位上班，明显存在不妥，也说明陈某在用行为拒绝继续履行双方的劳动合同，该行为恰与公司要求解除与陈某的劳动合同构成合意，且2018年9月8日陈某在与公司人事工作人员聊天记录中其同意与公司解除劳动合同，综合案件实际情况，视为双方协商解除劳动合同。双方在协商解除劳动关系后，公司作为用人单位，应当向陈某支付经济补偿金。关于支付经济补偿，判决说理和认定出现了两处明显错误。一是平均工资不能这样计算，既然不适用病假工资，那么就要适用病假之前的12月的平均工资，而不能凭空冒出一个全省的平均工资；二是按照这个说理得出的结论，显然是劳动者提出的协商一致解除劳动合同，无法推导出用人单位支付经济补偿。协商一致解除劳动合同的情形下，用人单位是否支付经济补偿，要看提出协商的主体是谁。《劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”也就是说，用人单位提出的时候，要支付经济补偿。而劳动者提出解除劳动合同，则不需要支付经济补偿。
既然发现一审判决有错误，公司必须要上诉。况且预估到陈某肯定上诉，因此为了二审的一定主动权，公司更应当上诉。2019年9月19日、10月17日，安徽省滁州市中级人民法院两次组织开庭审理本案，查清了所有的相关事实和平均工资，期间又进行了多次的调解。但鉴于陈某要求的超过一审判决总额的2倍之多，双方始终没有达成一致意见。我个人感觉，本案二审可以发回重审，因为一审没有将所有事实查清楚，很可能导致判决结果错误；另外一方面二审也可以直接改判，因为二审期间查清了事实，。2019年12月24日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2019）皖11民终2127号民事裁定，认为原判决认定事实不清，证据不足，遂裁定撤销原判，发回重审。2019年1月24日劳动仲裁立案，2019年12月24日二审法院发回重审，已经过去了11个月。一裁两审后，案子回到了一审法院。意味着还要经历两审十个月左右。在一审法院重新开庭前，发生了全球性的事件，就是新型冠状病毒感染的肺炎病毒全面爆发，2020年1月23日武汉封城，中国进入全面戒严阶段，抗击疫情成为了最重要的事请。春节前后，一度路上罕见人车，口罩成为人人的必备物资。而我则在这期间，蜗居家中，将我从去年国庆节以来着手写的书籍全面完成，于3月中旬交给中国法制出版社的潘孝莉主任，书名为《劳动争议案件35个胜诉策略及实务解析》（点击可阅读）。2020年3月30日，戴上口罩从南京前往滁州，第二次来到滁州市南谯区人民法院参加庭审。此时国内疫情已经得以遏制，绝大多数单位复工复产，而在之前开庭的话则多为线上开庭。这次线下的开庭很顺利，唯一感到麻烦的是重新组成的合议庭没有原审的卷宗，所有证据重新从该院档案室调取卷宗复印，耽搁了一些时间。2020年4月8日，武汉解除封城。76天的武汉封城，成为当代最深刻的人生记忆。2020年7月5日，滁州市南谯区人民法院重审后作出（ 2020 ）皖1103民初287号民事判决。这次判决完全支持了我代理公司的观点，驳回了陈某的所有诉讼请求。法院认为，当事人对自己的主张，有责任举证加以证明。陈某虽能举证证明其颈、腰椎存在间盘突出、骨质增生等退行性改变，但其现有证据不足以证明其病情达到需要停止工作的程度, 更不能必然推定其治疗需要法定的最长医疗期；陈某知晓公司关于病假的制度规定及审批流程，而其现有证据不足以证明其在获批的病假期限届满前，重新依规办理了病假审批手续；公司作为用人单位有权对陈某提出的病假申请进行适当审核，经合理催告后，陈某作为劳动者未能到岗投入工作。基于上述事实，公司解除与陈某之间的劳动关系，符合法律规定。故对陈某主张的经济补偿金及赔偿金的诉请，予以驳回。鉴于公司已按照最低工资标准发放其缺勤期间生活费，而陈某自始未对当期数额提出过异议，故陈某主张的病假工资、拖欠工资补偿金、医疗补助金等诉请，亦予驳回。自2010年10月始，陈某仅与公司存在劳动关系，其要求淮海中联公司对其诉请承担法律责任，于法无据，亦不支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈某的诉讼请求。2020年10月23日，我第三次来到滁州市中级人民法院。此时国内疫情控制住了，但入境的人以及冷链食品仍然会有 感染新冠病毒的人，每隔一段时间会有个别城市出现一些集中的异常，如哈尔滨、呼和浩特、北京、青岛等。如果期间出差到该地，回来要自我隔离14天，去法院开庭要带着核酸检测报告。而这一天，美国的累计确诊新冠病例已经高达8661651人，死亡228381人，全球确诊新冠病例则高达4200余万人。开庭后回南京，等待到2020年12月9日，接到（2020）皖11民终2809号终审判决书，终审判决驳回上诉，维持原判。而判决书的时间为11月20日，一个值得纪念的日子。终审判决认为：2017年8月，陈某持徐州市第三人民医院的诊断证明，以患有腰椎间盘突出为由申请病假，公司批准其病假期限至2017年10月30日。到期后，陈某又分别以徐州市第一人民医院、西藏自治区人民法院岀具的诊断证明，两次申请病假直至2019年1月，但均未获公司批准。公司于2018年9月向陈某发送通知,通知陈某休病假超过法律规定的医疗期，不符合法律规定和公司规章制度，要求陈某到公司，否则将解除劳动关系。但陈某未到公司。公司遂解除与陈某的劳动关系。《解除劳动合同通知书》载明，陈某因医疗期满，经公司多次通知要求其来工作，但陈某一直未到公司上班,根据相关法律法规于2018年11月12日解除与陈某的劳动合 同。本院认为，陈某虽提供了病假证明，但仍需要公司审核、并履行批准手续，不能以病情诊断证明否定公司对公司员工的正常管理。并且，在公司进行催告后，陈某仍未到公司。公司解除与陈某的劳动关系并无不当。另，对于陈某在病假期间的工资，公司已经通过为陈某代为缴纳养老保险、失业保险等形式支付。故对陈某上诉请求支付解除劳动合同经济补偿金、赔偿金、病假工资等请求, 本院不予支持。