员工就地过年、返乡检测、节后返岗的20问20答| 劳动法行天下

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作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所高级合伙人、律师，南京市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任，南京市律师协会实习人员管理与考核委员会委员，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，南京市律师协会江宁分会劳动与社会保障法律专业委员会主任，南京市优秀劳动与社会保障业务律师，江宁区十佳律师，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国仲裁法学会第十届代表，中国农工民主党员，新浪十佳法律公众号“劳动法行天下”创始人。（点击加粗字可打开链接）

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一年又一年。肆虐一年多后，临近春节，新冠疫情意欲卷土重来。截至北京时间2021年1月27日9时，全球新冠确诊人数破一亿，共计100213452例。其中，美国确诊、死亡人数均居全球第一，分别高达25433812例、425036例。

在我们国家，有了去年抗疫的宝贵经验，有了更多的信心和底气。国家提倡就地过年，减少人员流动，各地纷纷出台补贴政策，不少企业加大补贴力度来为国家分忧留住员工。总之，响应国家号召，减少流动，就地过年，不给祖国添乱，是我们目前最好的态度。

下面，梳理了与劳动法、工伤等有关的20个问题并予以解答。

1. 企业能不能强制员工留下来就地过年？

解答：企业目前并无权强制要求员工春节留在当地过节，限制劳动者的人身自由。

就地过年的政策是分级分类的，国家多次发文要求，疫情高风险地区群众均应就地过年，把人员流动降到最低，防止因人员流动导致疫情传播扩散；中风险地区群众原则上就地过年，特殊情况需要出行的，需经属地疫情防控机构批准；低风险地区倡导群众就地过年，非必要不出行。

企业可以按照国家政策的要求，提倡员工减少流动不返乡。对于确实返乡的，提醒劳动者返乡过年需要遵守当地的疫情防控措施，持核酸检测阴性结果、返乡后居家健康监测，不聚集、不流动，每7天开展一次核酸检测。

2. 国家要求返乡人员需持7日内核酸检测阴性证明才可以返乡，不遵守行吗？

解答：应当遵守。

国家卫健委疾控局要求：“对于必要返乡人员，必须手持7日以内的核酸阴性检测证明才能够返乡”。在当下特殊时期，持7日内核酸检测阴性证明返乡属于强制性要求，每个人都应当遵守和维护疫情防控的良好秩序，只有这样，我们才能早日自由出行。

返乡人员指的是：从外地返回农村地区的员工。主要包括：① 跨省份返乡人员；② 本省内中高风险区域所在地市的返乡人员（中高风险区域内部人员原则上不流动）；③ 本省内的进口冷链食品从业人员、口岸直接接触进口货物从业人员、隔离场所工作人员、交通运输工具从业人员等重点人群。

3. 准备返乡的劳动者如何获得核酸检测阴性证明？

解答：返乡人员可通过网上找到任意一家有核酸检测资质的医疗机构、疾控机构或第三方检测机构进行检测，凭7天内核酸检测阴性证明或包含7天内核酸检测阴性信息的健康通行码“绿码”返乡。

4. 企业如何尽可能在维持经营的情况下挽留员工？

解答：在可能的情况下，企业尽可能为不返乡的员工申领国家补贴，并根据自身经营情况发放一定的过年补贴、留岗红包、房租补贴、岗位补助等，营造过年的喜庆暖心氛围。根据职工意愿，灵活安排休假，做好留在工作地的职工春节期间保障工作，给他们以家的温暖，为春节期间加班的职工依法支付加班工资和调休，让员工安心原地过年。

5. 企业对于承诺留守过年的员工给了就地过年补贴后，员工反悔没有留守，可以追回吗？

解答：可以。

劳动者已经承诺就地过年，结果却反悔而是返乡过年，违反了诚实信用原则，可主张返乡过年的劳动者退还就地过年补贴。需要提醒的是，企业需要留存相关证据，譬如劳动者书面承诺、在微信中、工作群中的相关证据、发放的性质属于就地过年补贴等证据。

6. 员工正常工作时间外留守岗位，属于加班吗？

解答：要看两方面。

一是留在岗位上是工作还是值班，值班是基于安全、消防、节假日留守等安排，值班待遇一般情况下由用人单位内部规章制度予以规范，值班不属于加班。二是工作的话是否按照公司规章制度的规定提交加班申请，或者该留岗工作虽未申请但是否是领导安排。如果仅仅是因为没有及时完成工作任务，或者自愿留下来做与工作无关的事情等情形，不应当认为是加班。确实属于加班的，企业应及时补休或者支付加班费。

7. 企业可否强制加班留硬留员工就地过年？

解答：春节期间安排员工加班，表面上可实现员工就地过年，但是强制的话绝大多数情况下属于违法。

因为《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位因为生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

但如果有下列特殊情形和紧急任务的，可以要求劳动者加班，劳动者应当服从：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；（四）为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

8. 春节假期7天全部加班，劳动者最多能拿多少加班费？

解答：春节假期7天包含3天法定节假日和4天休息日，即正月初一（2月12日）至正月初三（2月14日）这3天是法定节假日，法定节假日不得调休或者补休，如果劳动者加班，企业必须另外支付3倍的工资报酬。其他4天的话，如果劳动者加班，企业既可以安排补休，也可以支付二倍的工资报酬。

春节假期7天全部加班，则劳动者最多可以多拿17天的加班工资。加上本来有的法定节假日3天的工资，实际上劳动者到手的是20天的工资报酬。

9. 公司安排去高风险地区出差，员工能否拒绝？

解答：能。

正常情况下，安排出差是用人单位自主经营权的体现，其有权根据生产经营需要安排员工出差。但当前，如果用人单位要求劳动者前往高风险地区出差的，劳动者拒绝有相当的合理性。如果是用人单位认劳动者拒不服从工作安排而解除劳动合同，属于违法解除。

10. 员工出差刚从高风险地区返回，隔离期间能不能拿到工资？

解答：根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条的规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。如果员工出差后返回，按照防疫的规定，需要集中隔离、居家隔离的，该期间的工资，用人单位应当正常发放，不得克扣或者不发。

11. 公司能不能拒绝从中高风险回来的并已经隔离过的员工上班？

解答：不能。

如果劳动者已经隔离过，并且符合要求，身体健康，用人单位不得拒绝员工上班。如果拒不提供劳动条件，不让员工到岗，员工可以主张该期间正常的工资报酬，或者以拒不提供劳动条件解除劳动合同并要求支付经济补偿。但用人单位可以灵活采取居家办公、网上工作等形式安排劳动者工作。

12. 企业能否因为劳动者是高风险地区籍贯籍或者近期在高风险地区生活，就拒绝录用？

解答：不能。这属于就业歧视。

《传染病防治法》第十六条规定，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。企业可以要求劳动者提供核酸检测阴性证明、28天的隔离记录以确保求职者身体健康。

《国务院办公厅关于应对新冠肺炎疫情影响强化稳就业举措的实施意见》等文件要求，坚决杜绝就业歧视，明确提出“三个不得”：不得以来自疫情严重地区为由拒绝招用相关人员；不得发布拒绝招录疫情严重地区劳动者的招聘信息；对疫情导致暂不能返岗提供正常劳动的不得解除劳动合同或退回劳务派遣用工。

13. 劳动者拒绝配合疫情防控，用人单位能否解除劳动合同？

解答：能。

员工在有关机构和人员采取疫情防控措施时拒不配合，或阻碍应急处理工作人员执行职务，情节严重、违反单位规章制度的，用人单位可解除劳动合同，并不必支付经济补偿。

14. 春节后劳动者如果因疫情原因不能按时返回工作岗位，算不算旷工？

解答：不能认定为旷工。

根据人力资源社会保障部《关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，对新型冠状病毒感染的肺炎疑似病人、密切接触者在其隔离观察治疗期间或医学观察期间，以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工资。员工是因疫情防控措施等客观原因无法按时返岗的，不应当视为旷工。

15. 劳动者在往返途中不幸感染新冠肺炎疫情，算工伤吗？

解答：《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》中明确，在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

根据法律规定，劳动者在上下班途中只有因为非本人主要责任的交通事故或者乘坐公共交通发生事故受到的伤害才能被认定为工伤，如果不是从事新冠肺炎预防和相关工作的人员，感染新型冠状病毒肺炎不属于此类事故，不能认定为工伤。但如果是驰援疫情重灾区的医护人员和其他支援人员，可认定为工伤。

16. 劳动者被派到疫情高风险地区工作不幸感染，是否属工伤？

解答：有争议。

全国不统一，只有个别地方规定认为是工伤，譬如《河南省工伤保险条例》第十三条第二款规定，“职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的，视同工伤。”《广东省工伤保险条例》第十条第四项规定，“由用人单位指派前往国家宣布的疫区工作而感染疫病的，视同工伤。”

17. 公司能不能安排返乡过年的员工居家办公？

解答：如果条件许可的话，当然可以。

但注意，居家办公的话用人单位应当按照正常工作支付工资报酬，如果企业想减少工资报酬，必须与劳动者协商一致，否则的话构成违法降薪，承担相应的法律责任。

18. 劳动者受疫情影响返岗困难，企业如何应对？

解答：企业经与员工协商一致后，优先考虑安排职工带薪年休假等各类假。对于因疫情未返岗时间较长的员工，企业经与职工协商一致后参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定支付在此期间的工资，即在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放工资或生活费。

19. 公司因为疫情没有及时发放工资，员工解除劳动合同能拿到经济补偿吗？

解答：主流观点不支持经济补偿。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条赋予劳动者解除劳动合同并可以要求用人单位支付经济补偿的权利，但该条款的运用需要考察用人单位的主观恶意。受到疫情影响，部分行业、企业暂时遇到经营、资金上的困难，职工应与企业携手同行，共克时艰。

当然，企业也要合法合规以避免支付经济补偿。根据人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/企业家协会、全国工商联于2020年2月7日联合印发的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号），对受疫情影响导致生产经营困难，暂无工资支付能力的企业，应当与工会或职工代表协商延期支付，但最长不得超过30日。

20. 劳动者因感染新型冠状病毒感染肺炎治疗期间劳动合同到期如何处理？

解答：顺延。

根据《劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。”所以，当劳动者处于新型冠状病毒感染的肺炎隔离观察期、医疗期的，劳动合同届满用人单位也不得终止劳动关系，其劳动合同应顺延至隔离期满、医疗期届满。

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