天同码58：最高法院｜房地一体抵押裁判规则 12 条
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陈枝辉 北京天同律师事务所
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本 期天同码，节选自《中国商事诉讼裁判规则·担保卷》“抵押” 主题下 “房地一体”部分有关最高人民法院裁判规则内容。
规则摘要
01 . 包含无权处分房屋的土地使用权抵押合同，应无效
土地使用权抵押合同约定将抵押人不享有所有权的地上建筑物一并抵押的，合同无效，抵押人应负过错赔偿责任。
02 . 房产拍卖后，第三人无权以所持土地证分割拍卖款
抵押房屋的土地使用权证由第三人持有的，第三人无权就该抵押房地产一并拍卖的价款主张土地部分价值的返还。
03 . 以国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押无效
仅就国有划拨土地使用权的房屋设定抵押并办理登记，而未办理划拨土地批准或登记手续的，应认定该抵押无效。
04 . 房产转让登记无效，不影响该不动产上抵押权效力
物权登记原因行为解除，不影响设立在该不动产上抵押权效力。抵押权人在抵押设立时系善意的，构成善意取得。
05 . 地上附着物因土地使用权办理抵押登记而一并抵押
与土地使用权一并设定为抵押物的地上附着物，因土地使用权办理了抵押登记，附着物应依法随之一并抵押生效。
06 . 土地使用权抵押未提供地上物产权证明，并非无效
抵押房产属抵押人所有，不存在损害他人利益问题，抵押人虽未提供地上物产权证明，亦不能以此否定抵押成立。
07 . 国有划拨土地上房屋抵押，并不导致抵押合同无效
以划拨方式取得的国有土地使用权之上的房屋抵押合同只要合法履行了房屋抵押手续，就应认定该抵押合同有效。
08 . 以国有划拨土地上在建房屋单独设定的抵押权有效
抵押合同仅就在建工程建筑物设定抵押，未对建筑范围内土地一并抵押，该单独抵押并不必然导致抵押合同无效。
09 . 以自有房产单独抵押，无需办土地使用权抵押登记
当事人以自有房产抵押并办登记，并未将该房产所附着的、以划拨取得的国有土地使用权一并抵押的，应为有效。
10 . 办理土地使用权抵押登记，效力及于土地上建筑物
在土地使用权上“存有地上建筑物”情形下，以地上房产办理抵押，抵押权人对抵押土地及房屋享有优先受偿权。
11 . 房屋产权人将占用他人名下土地一并抵押登记有效
抵押人以自己房产抵押，同时一并将该房屋占用范围内的他人名下土地使用权抵押，并办理抵押登记，抵押有效。
12 . 以无偿划拨土地上的房屋抵押未办登记的部分无效
设定抵押的房屋所占划拨土地使用权未缴纳土地补偿费或出让金，且未经批准登记，土地使用权抵押部分应无效。
规则详解
01 . 包含无权处分房屋的土地使用权抵押合同，应无效
——土地使用权抵押合同约定将抵押人不享有所有权的地上建筑物一并抵押的，合同无效，抵押人应负过错赔偿责任。
标签：抵押｜房地一体｜抵押无效｜无权处分
案情简介：2003年，粮油公司向银行借款2560万元，由冷库以名下国有土地使用权提供抵押担保。《抵押合同》中约定抵押物名称为“土地、房产”，同年冷库向市国土资源和房屋管理局报送《关于同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的函》并获批复同意。但该划拨土地上在2001年即有职工住宅楼，并为46户颁发了产权证。一审以抵押土地使用权存在争议，违反了《》第第1款第4项关于“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”的规定判决抵押合同无效。二审争议焦点之一：土地使用权登记在冷库名下，权属并不存在争议，抵押合同是否有效？
法院认为：根据《》第、建设部《》第、土地管理局《》第规定，“地随房走，房随地走“的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。案涉《抵押合同》中约定了抵押物名称为“土地、房产”，冷库2003年向市国土资源和房屋管理局报送的函证明虽然抵押登记只针对国有土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。因地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，冷库并无权利处分，且未经地上建筑物所有权人即购房职工追认。案涉土地使用权证书中已标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为冷库的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而原债权银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，职工住宅楼虽未占用全部该宗土地，但于该土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部，故抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。虽然银行对造成上述国有土地使用权抵押无效的后果存在过错，但冷库的无权处分行为亦是导致抵押无效的主要原因，故冷库应对粮油公司不能清偿的部分承担1/2的赔偿责任。
实务要点：“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部。土地使用权抵押合同约定将抵押人不享有所有权的地上建筑物一并抵押给抵押权人，导致抵押合同无效的，抵押人应对不能清偿的债务承担不超过二分之一的赔偿责任。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第222号“某资产公司诉某粮油公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案》（审判长金剑锋，代理审判员殷媛、潘勇锋），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2009:426）；另见《地上建筑物所有权转移后占用范围内土地使用权单独抵押的效力问题——中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品出口公司借款担保合同纠纷上诉案》（潘勇锋，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200901/17:221）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2010:224）；另见《房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:506）。
02 . 房产拍卖后，第三人无权以所持土地证分割拍卖款
——抵押房屋的土地使用权证由第三人持有的，第三人无权就该抵押房地产一并拍卖的价款主张土地部分价值的返还。
标签：抵押｜房地一体｜拍卖｜拍卖款｜执行
案情简介：1999年，实业公司借张某名向开发公司购房，开发公司开具了名为张某的购房发票，房管局办理了房产证，因张某未缴纳税款，故未发放。同年，实业公司向银行贷款7000万余元，张某以名下房产提供抵押担保并办理了登记，但土地使用权证一直由开发公司持有。此案经多次仲裁、诉讼、再审，2008年，生效判决认定购房合同无效，房产抵押有效。银行据此申请拍卖抵押房产。此时：抵押房产连土地使用权已升值至1.9亿元，银行原7000万余元贷款利息已有1.48亿元。开发公司以其系合法土地使用权人，应享有拍卖款中的土地使用权价值。
法院认为：开发公司虽持有土地使用权证，但其给实业公司开具了客户名为张某的购房发票，房管局出具了房产登记收件收据，办理了抵押登记，并填制了房产证，只是因未缴纳税费而未核发。生效判决已认定房产所有权已转移给张某，同时认定房产抵押有效。根据“房地一体”原则，房产占用范围内的土地使用权亦一并转让并设定抵押。开发公司持有土地使用权证，更多的属于管理层面问题。房地产登记机关未对土地使用权证进行相关处理，致使开发公司仍持有土地使用权证书，但本案土地权益实际上已随房屋出售而转移。在拍卖款不足清偿银行债权的情况下，开发公司以其属于本案争议土地合法使用权人，该土地使用权并非抵押物为由，请求返还拍卖款中土地使用权价值的请求不成立。
实务要点：根据“房地一体”原则，房产占用范围内的土地使用权亦一并转让并设定抵押。抵押房屋的土地使用权证由第三人持有的，第三人无权就抵押房地产一并拍卖的价款主张土地使用权部分价值的返还。
案例索引：最高人民法院（2011）执监字第82号“中国农业银行昆明市官渡区支行与云南策裕集团有限公司、昆明富亨房地产开发经营公司执行申诉案”，见《“房地一体”在抵押权实现过程中的适用——昆明富亨房地产开发经营公司执行申诉案评析》（乔宇，最高院执行局），载《执行工作指导·案例分析》（201201/41:67）；另见最高人民法院（2003）民一监字第369号“某银行与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国农业银行昆明市官渡区支行与昆明策裕集团有限公司等借款担保合同纠纷再审案——对遗漏了应当参加诉讼的当事人的认定和处理》（董华，最高人民法院），载《审判监督指导·案例评析》（200602/20:83）；另见“合同纠纷案件胜诉后判决无法执行，原告又向第三人提出侵权诉讼的，是否属于重复诉讼”，见《新型疑难民商事案件受理问题（下）》（阿依古丽、王胜全、李伟、刘小飞，最高院立案庭），载《立案工作指导·案件受理》（200602/13:67）。
03 . 以国有划拨土地使用权上的房屋单独设定抵押无效
——仅就国有划拨土地使用权的房屋设定抵押并办理登记，而未办理划拨土地批准或登记手续的，应认定该抵押无效。
标签：抵押｜房地一体｜国有划拨土地使用权｜房屋抵押｜登记和审批
案情简介：2003年，大学向银行贷款2500万元，实业公司以国有划拨土地使用权上的房屋设定抵押并在房管所办理了登记，但未就划拨土地使用权抵押办理审批和登记手续。
法院认为：地上建筑物与其占用范围内的土地客观上不可分离，就房地产抵押情形而言，不能抛开土地使用权状况而单纯考虑仅就房屋设定抵押是否有效的问题。最高人民法院《关于转发国土资源部〈关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知〉的通知》（〔2004〕11号）规定：“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。”上述规定虽将划拨土地抵押的要求由“批准”放宽为“登记”，但并非既无需批准也无需登记。本案中，房屋抵押部分虽进行了登记，但对于该房屋占用的国有划拨土地既未办理批准手续亦未进行抵押登记，且本案一审诉讼期间，当事人亦未补办土地抵押的批准或登记手续。故本案抵押因土地部分未得到批准亦未进行登记而应认定无效。此情形下，如认定抵押有效，将使土地行政管理部门对国有划拨土地的管理失控，导致《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》相关规定的立法意图不能实现的结果。对于本案抵押无效，实业公司与银行均有过错，判决实业公司在大学所负债务不能清偿部分的二分之一范围内对银行承担赔偿责任。
实务要点：仅就国有划拨土地使用权上的房屋设定抵押并办理登记，而未办理划拨土地使用权批准或登记手续的，应认定该房屋抵押无效，抵押人应在债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担责任。
案例索引：最高人民法院判决“某银行与某大学等抵押借款合同纠纷案”，见《单独就国有划拨土地上的房屋设立抵押的效力认定和责任承担问题——中国建设银行股份有限公司济南经七路支行与济南长城大厦有限公司、山东联合大学抵押借款合同纠纷抗诉案》（郭魏，最高院审监庭），载《审判监督指导·案例评析》（201004/34:205）。
04 . 房产转让登记无效，不影响该不动产上抵押权效力
——物权登记原因行为解除，不影响设立在该不动产上抵押权效力。抵押权人在抵押设立时系善意的，构成善意取得。
标签：抵押｜房地一体｜善意取得｜房产转让登记被撤销
案情简介：2000年，实业公司在房管局办理了商铺的登记手续。2003年，银行贷款2000万元给实业公司，实业公司以名下商铺抵押并办理了抵押登记。随即，银行与担保公司、庾某分别签订保证合同，由保证人对上述贷款承担连带清偿责任。2006年，在生效民事判决确认预售合同无效基础上，生效行政判决确认2000年房管局办理的商铺登记在实业公司名下的转让登记无效。在银行起诉追索债权时，担保公司、庾某以受银行欺诈提供保证为由，主张应免除其担保责任。
法院认为：实业公司将名下案涉商铺向银行设定抵押，并在房管局办理了抵押登记手续。银行基于公示公信原则，有理由相信国家房管部门登记簿上记载的物权状态为真实权利状态，已尽合理的审查和注意义务，并无主观过错且为善意。参照《物权法》第106条关于善意取得他物权的规定，以及《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条关于“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，本案所涉抵押权符合《物权法》关于善意取得他物权的规定，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。生效判决解除房地产预售契约，对于不动产的所有权登记而言，物权登记的原因行为被解除，不能因此影响设立在该房产上抵押权的效力。生效行政判决认定房管局的转让登记行为无效，也不能因此否定设立在该房产上他项权的效力，且行政判决亦未否定房管局就该抵押物办理的抵押登记行为的效力。故银行对本案抵押物转让登记时存在的瑕疵没有过错，且其依约履行了发放贷款的义务，抵押登记机关亦按正当程序为该抵押物办理了抵押登记并予以公示。银行对本案抵押物所享有的抵押权，符合相关法律规定，其法律效力应予确认。本案中不存在银行、实业公司虚构“抵押登记”的事实，在既有实业公司以其抵押物设定的抵押担保，又有担保公司、庾某提供的连带责任保证情况下，判决实业公司偿还银行借款本息，银行对实业公司提供的抵押物享有优先受偿权，担保公司、庾某在抵押物不足清偿范围内对主债务承担连带清偿责任。
实务要点：对于不动产的所有权登记而言，物权登记的原因行为被解除，不能因此影响设立在该不动产上抵押权的效力。抵押权人在抵押设立时系善意，支付合理对价并办理抵押登记的，应认定抵押权符合法定要件，构成善意取得。
案例索引：最高人民法院（2010）民二终字第57号“某银行与某担保公司等借款合同纠纷案”，见《抵押权善意取得及保证合同效力的认定——广东发展银行股份有限公司佛山分行与东莞市恒顺融资担保有限公司、东莞市恒生实业有限公司、庾志坚借款合同纠纷再审案》（高燕竹，最高院民二庭），载《商事审判指导·商事审判案例分析》（201101/25:197）；另见《债权人的行为符合善意取得物权的法定条件，其对本案抵押物依法享有抵押权》，载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011:395）。
05 . 地上附着物因土地使用权办理抵押登记而一并抵押
——与土地使用权一并设定为抵押物的地上附着物，因土地使用权办理了抵押登记，附着物应依法随之一并抵押生效。
标签：抵押｜房地一体｜房随地走｜未办登记
案情简介：2003年，农业公司向银行借款2110万元，并以国有土地使用权、办公楼、冷库、车间、车辆、供电设备提供抵押担保，《抵押合同》特别约定“抵押人办妥抵押登记手续”为生效要件。但农业公司仅办理了国有土地使用权的抵押登记。
法院认为：虽然当事人双方在案涉抵押合同中特别约定了“抵押人办妥抵押登记手续”为合同生效要件之一，而农业公司仅对其享有的土地使用权办理了抵押登记，对抵押合同设定的其他抵押财产均未办理抵押登记，但鉴于设定抵押物的办公楼、冷库、车间等不动产均为地上附着物，与已办理抵押登记的土地使用权项下的土地有着不可分性。根据《城市房地产管理法》第31条关于“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条关于“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押”、《担保法》第36条第2款关于“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”之规定精神，与土地使用权一并设定为抵押物的地上附着物办公楼、冷库、车间等，因土地使用权办理了抵押登记而随之一并抵押。而以车辆、供电设备等动产设定为抵押物的，因未办理抵押登记，抵押不生效。抵押人农业公司应对此承担缔约过失责任。
实务要点：根据《城市房地产管理法》第31条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《担保法》第36条之规定精神，与土地使用权一并设定为抵押物的地上附着物，因土地使用权办理了抵押登记而随之一并抵押生效。
案例索引：最高人民法院判决“某资产公司与某城建集团等借款合同纠纷案”，见《抵押权人对抵押物的代位物优先受偿权之行使及拆迁部门民事责任之免除——上诉人中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与被上诉人哈尔滨城市建设投资集团有限公司、黑龙江雅美食品加工有限公司、原审被告哈尔滨大地农业有限公司借款合同纠纷上诉案件》（叶小青，最高院民二庭；隋汶兵，某证券公司经理），载《民商事审判指导·民商审判案例分析》（200902/18:129）。
06 . 土地使用权抵押未提供地上物产权证明，并非无效
——抵押房产属抵押人所有，不存在损害他人利益问题，抵押人虽未提供地上物产权证明，亦不能以此否定抵押成立。
标签：抵押｜房地一体｜土地使用权抵押｜地上建筑物、附着物权属证明
案情简介：1996年，奶牛场以名下土地使用权为工贸公司向信用社贷款提供抵押担保，但并未向办理抵押登记的房地产交易管理中心提供地上房产的产权证明。
法院认为：《划拨土地使用权管理暂行办法》第6条及《房地产管理法》第48条均规定，土地使用权抵押应具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明。法律要求抵押人具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明，是因为土地使用权的抵押，其地上建筑物、其他附着物所有权随之抵押，现实中往往存在土地使用权属与地上建筑物、其他附着物权属不一致的情况，为避免抵押人将他人所有的地上物一并抵押，损害第三人利益，故法律要求抵押人以土地使用权抵押时，须提供地上建筑物产权证明。故本案中奶牛场用以抵押的土地使用权的地上建筑物虽未办理产权证，但房产确属于该场所有，不存在损害他人利益问题，且房地产交易管理中心对该场土地使用权评估时，评估价中不计房价，亦未对其房产予以抵押，故奶牛场在抵押手续的办理上虽不符合规定，但房地产交易管理中心已予以认可，并已进行登记，不能以此为由否定抵押成立。
实务要点：法律要求抵押人具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明，是为了避免抵押人将他人所有的地上物一并抵押，损害第三人利益。如用于抵押的土地使用权上的房产确属于抵押人所有，不存在损害他人利益问题，抵押人虽未提供地上物产权证明，亦不能以此为由否定抵押成立。
案例索引：最高人民法院2008年10月13日判决“某信用社与奶牛场抵押借款合同纠纷再审案”，见《关于西安市第三奶牛场与咸阳市中陆城市信用社、西安新业工贸有限责任公司抵押借款合同纠纷一案的请示与答复——对于不规范的抵押行为，应如何正确判定其效力》（刘国华），载《审判监督指导与研究·请示与答复》（200201/5:83）；另见《经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑的司法审查处理——咸阳市中陆城市信用社处置领导小组清算组与西安新业工贸有限责任公司、西安市第三奶牛场抵押借款合同纠纷申请再审案》（梁曙明，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（200901/20:81）。
07 . 国有划拨土地上房屋抵押，并不导致抵押合同无效
——以划拨方式取得的国有土地使用权之上的房屋抵押合同只要合法履行了房屋抵押手续，就应认定该抵押合同有效。
标签：抵押｜房地一体｜破产｜房地产抵押｜单独抵押
案情简介：2002年，投资公司向银行贷款1700万余元，毛纺集团以其国有划拨土地上的房产抵押并办理了抵押登记。单独抵押的合同效力成为争议焦点。
法院认为：我国《担保法》第36条第1款规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。依该规定及房地产交易中心“房随地走、地随房走”，即房地产主体一致的原则，本案双方当事人应对毛纺集团提供抵押的房产及其占用范围内的土地使用权一并抵押，但双方仅对房产单独抵押的行为并不必然导致本案房产抵押合同无效的法律后果。对于划拨土地使用权上的房产抵押，法律并无禁止性规定，如因划拨土地使用权未履行抵押审批手续并办理抵押登记，进而否定房产抵押合同的效力，则与房产抵押合同订立的根本目的相悖。最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》有其明确的适用范围，与本案情形并不相同，故不适用于本案。本案房产抵押已办理登记手续，抵押合同生效，故债权人对该抵押房产有优先受偿权。
实务要点：划拨土地使用权之上的房屋抵押合同只要合法履行了房屋抵押手续，就应认定该抵押合同有效。尽管“房随地走，地随房走”，但房产和地产仍是相互区分的，必须承认土地使用权抵押合同和房屋所有权抵押合同为互不相同的抵押合同。由于《城市房地产管理法》第51条已以扣缴土地使用权出让金的形式对国家利益给予了充分保障，没有必要再因土地使用权的取得方式系划拨取得，对房屋抵押合同的效力特别加设限制。
案例索引：最高人民法院判决“某资产公司与某毛纺集团借款担保合同纠纷案”，见《划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题——中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案》（李晓云，最高院民二庭），载《民商事审判指导·民商审判案例分析》（200802/14:184）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2010:235）；另见《现有法律并未禁止以划拨方式取得的土地使用权之上的房产的抵押》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:516）。
08 . 以国有划拨土地上在建房屋单独设定的抵押权有效
——抵押合同仅就在建工程建筑物设定抵押，未对建筑范围内土地一并抵押，该单独抵押并不必然导致抵押合同无效。
标签：抵押｜房地一体｜在建房屋
案情简介：1998年，饭店以国有划拨土地上的在建房屋向银行抵押贷款，并办理了抵押登记手续。饭店后以土地使用权未办理登记主张抵押无效。
法院认为：根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”故案涉抵押合同有效。依《担保法》第36条第1款规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依上述规定及房地产交易中“房随地走，地随房走，房地产主体一致”原则，本案双方当事人应对饭店的在建工程及建筑物占用范围内土地使用权一并抵押。双方所签抵押合同仅就在建工程的建筑物设定了抵押，而未对该建筑物占用范围内土地一并抵押，但该单独抵押行为并不必然导致本案抵押合同无效的法律后果，故判决债权人可以该抵押物优先受偿。
实务要点：抵押合同仅就在建工程建筑物设定抵押，未对建筑范围内土地一并抵押，该单独抵押行为并不必然导致抵押合同无效。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第48号“某资产公司与某饭店借款担保合同纠纷案”，见《中国长城资产管理公司济南办事处与齐鲁饭店有限公司借款担保合同纠纷上诉案》（审判长付金联，审判员张树明，代理审判员王涛），载《民商事审判指导·判决书选登》（200702/12:234）。
09 . 以自有房产单独抵押，无需办土地使用权抵押登记
——当事人以自有房产抵押并办登记，并未将该房产所附着的、以划拨取得的国有土地使用权一并抵押的，应为有效。
标签：抵押｜房地一体｜破产｜房地产抵押｜房产单独抵押｜国有划拨土地
案情简介：2003年，医药站与银行签订借款合同，借款1200万元，医药站以自有房产设定抵押担保，并在市房产管理局办理了房屋抵押登记。但该房屋所附着的土地系国有划拨性质，双方未至土地管理部门办理抵押登记。2005年，银行将该债权转让给资产公司。二审期间，医药站所在地方法院裁定宣告医药站破产还债，并指定了破产管理人。资产公司要求医药站偿还借款本息并以抵押房产优先受偿，医药站提出未办理土地使用权抵押，根据“房地一体”原则，抵押合同无效，且医药站已宣告破产，本案中止审理。
法院认为：医药站与银行所签《最高额抵押合同》，明确约定医药站仅以自有房产设定抵押，随后亦仅在当地房屋管理部门办理抵押登记，这些行为均发生在《》施行之前，应适用当时的法律法规规定。医药站所抵押的房屋系其自有房屋，所抵押登记的部门为市房产管理局，符合《》第抵押合同“自登记之日起生效”的规定情形，医药站是否就国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响该《最高额抵押合同》的效力。最高人民法院《》第规定“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效”。该中所规定的“将该建筑物与土地一并设定抵押的”系指当事人约定将建筑物与土地一并设定抵押的情形。当事人在订立合同时如果约定将建筑物与以划拨方式取得的国有土地使用权一并设定抵押的，则抵押人应对抵押国有土地使用权履行法定审批手续。本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未涉及土地使用权一并抵押的情况，该事实与上述规定的情形不符，故不应适用。鉴于医药站已被法院裁定进入破产程序，依照《企业破产法》第20条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”之规定，本案诉讼应当继续进行，本案资产公司可依据《企业破产法》的有关规定向医药站破产案件管理人提出行使优先权的申请，但该权利应当在医药站所抵押的涉案房屋被变卖或拍卖的价款（不含房屋所占用的土地使用权价款）范围内予以实现，且最高限额不得超过该抵押合同所约定的最高限额 1200万元。
实务要点：根据》第规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。
案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第153号“某资产公司与某医药公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司、山东省医药公司借款担保合同纠纷案》（审判长王东敏，代理审判员雷继平、李京平），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2008:276）；另见《单独设定抵押的房产，其附着的划拨取得国有土地使用权是否仍须履行审批手续——上诉人中国长城资产管理公司济南办事处与被上诉人山东省济南医药采购供应站、原审被告山东省医药集团有限公司和山东省医药公司借款担保合同纠纷上诉案评析》（李京平，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200801/13:272）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2010:207）；另见《在〈物权法〉施行之前约定医药采购供应站以自有房产设定抵押，并在当地房屋管理部门办理抵押登记的，应当认定抵押权成立。抵押人是否就房产所涉国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:576）。
10 . 办理土地使用权抵押登记，效力及于土地上建筑物
——在土地使用权上“存有地上建筑物”情形下，以地上房产办理抵押，抵押权人对抵押土地及房屋享有优先受偿权。
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案情简介：1998年7月，商贸公司向银行贷款，商贸公司以名下土地使用权证、该土地上房产所有权人开发公司以该房产提供抵押担保，并在当地漯河市房地产管理处一并办理了抵押登记，银行领取了房地产他项权证。2004年，受让银行该金融债权的资产公司起诉并主张优先受偿权时，第三人提出：其在1999年12月与商贸公司签订借款协议，商贸公司以前述土地使用权的部分面积作为抵押并在漯河市土地管理局办理了抵押登记，故另案法院一审已判决其享有优先受偿权，在本案中银行对该部分抵押应不再享有优先受偿权。
法院认为：依银行申请，房地产管理处为案涉土地使用权办理抵押登记并记载于房地产他项权证中，该宗土地上建有其他建筑物。根据《担保法》第42条及漯河市《城市房地产市场管理暂行办法》规定，在“存有地上建筑物”情形下，对于办理土地使用权抵押登记的部门并不明确，故根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第60条规定，可确认本案土地使用权抵押登记的效力，资产公司对抵押的土地及房屋享有优先受偿权。
实务要点：在土地使用权上“存有地上建筑物”情形下，对于办理土地使用权抵押登记的部门并不明确，故根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第60条规定，可确认土地使用权抵押登记的效力，抵押权人对抵押的土地及房屋享有优先受偿权。
案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第164号“某银行与某实业公司等借款抵押担保合同纠纷案”，见《“土地使用权抵押登记之效力”的认定问题——中国农业银行漯河市汇源区支行与中国信达资产管理公司郑州办事处、漯河蓝天商贸实业有限责任公司、河南鸿基房业有限公司、中国工商银行漯河黄河路支行抵押担保借款合同纠纷案》（审判长徐瑞柏，代理审判员王宪森、张雪楳），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:663）。
11 . 房屋产权人将占用他人名下土地一并抵押登记有效
——抵押人以自己房产抵押，同时一并将该房屋占用范围内的他人名下土地使用权抵押，并办理抵押登记，抵押有效。
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案情简介：1997年，实业公司向银行贷款9000万余元，实业公司将与汽车公司联建的商城登记在自己名下的房产办理抵押登记，房管所办理的房地产抵押他项权利证书显示，同时登记的还有上述房屋占用范围内登记在汽车公司名下的国有土地使用权。汽车公司据此认为实业公司无权处分，银行不能享有优先受偿权。
法院认为：汽车公司虽合作投资开发项目并取得国有土地使用证，拥有该土地使用权，但并未就其出资兴建的商城部分房产办理相应的房屋产权证书，故在商城地上建筑物产权登记之前，汽车公司尚无权主张权属。审理期间，双方均未提交相关合作协议，故汽车公司虽主张商城房产应属双方共有，但因其主张缺乏相应证据，不能对抗实业公司依法定程序办理的商城房产及其占用范围内的国有土地使用权。作为主合同下对银行的抵押物，在房管所办理了抵押登记并领取了房地产他项权利证书，虽然该他项权证只有商城地上建筑物建筑面积的记载，但并不影响对其占用范围国有土地使用权抵押的效力，依据《担保法》第36条规定，该房地产抵押应为有效。基于该房产登记产生的公信力以及《担保法》第36条相关规定，银行有理由相信实业公司有权对商城房地产进行抵押，其与实业公司签订的抵押合同依法应为有效。银行作为善意相对人，在设定抵押时尽到了必要的注意义务，其因实业公司的抵押登记行为而取得的抵押物权，依法应受到保护。房管部门对房地产抵押登记是否存在疏漏，实业公司是否存在欺诈并对汽车公司构成侵权，属于另外法律关系，不属本案审理范围，故银行就案涉抵押房地产享有优先受偿权。
实务要点：抵押人以自己房产做抵押，同时一并将该房屋占用范围内的他人名下的土地使用权抵押，并办理了抵押登记，从维护登记机关登记结果公信力和保护善意相对人角度出发，应确认抵押权人因抵押合同登记生效而取得抵押权。在实现抵押权时，法律要求土地使用权与房屋所有权一并拍卖，抵押权人只对有效抵押部分拍卖价款享有优先受偿权。
案例索引：最高人民法院（2002）民二终字第52号“某银行与某汽车公司等借款合同纠纷案”，见《房屋与土地权利主体不一致时，房地产抵押合同的效力及相关权利人的利益保护——四川华通汽车集团公司与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司借款合同纠纷上诉案》（宫邦友），载《民商审判指导与参考·案例评析》（200301/3:249）；另见《中国西南电子设备研究所与中国农业银行成都市总府支行、四川盛世集团有限责任公司等借款抵押合同纠纷上诉案》（审判长宋晓明，审判员吴庆宝，代理审判员刘敏），载《民商审判指导与参考·裁判文书选登》（200301/3:411）。
12 . 以无偿划拨土地上的房屋抵押未办登记的部分无效
——设定抵押的房屋所占划拨土地使用权未缴纳土地补偿费或出让金，且未经批准登记，土地使用权抵押部分应无效。
标签：抵押｜房地一体｜部分无效｜无偿划拨
案情简介：1997年10月，冶某以名下划拨土地上房屋向银行抵押贷款46万元并在房管局办理抵押登记，房地产评估值为56万余元，其中房产评估价为6万余元。1998年，开发公司受房管局委托实施拆迁，在未与冶某达成安置协议情况下，对该房屋实施了强拆，该房屋拆迁评估价为31万余元。
法院认为：冶某房屋所占土地使用权系通过无偿划拨形式取得，亦未缴纳土地补偿费或出让金，冶某不具有对土地使用权的处分权，无权行使抵押，用无偿划拨的土地使用权抵押担保债务，与法律、法规相悖，且土地使用权抵押未经有关土地管理部门批准登记，故案涉房地产抵押合同其土地使用权抵押部分无效，不受法律保护。因房管局违规强拆，构成对房屋所有权人和抵押权人的侵权，故判决房管局赔偿冶某房屋灭失损失31万余元，赔偿银行抵押物损失6万余元及利息1万余元。
实务要点：设定抵押的房屋所占土地使用权系通过无偿划拨形式取得，亦未缴纳土地补偿费或出让金，且土地使用权抵押未经有关土地管理部门批准登记，故房产抵押合同中土地使用权抵押部分无效，不受法律保护。
案例索引：青海高院（2001）青民再字第8号“某银行与某开发公司等侵权纠纷案”，见《冶文军、西宁市商业银行与西宁市城东区房地产管理局、宁夏凤宸房地产开发有限公司侵权纠纷案》（审判长杜小哲，审判员都兴煜、宋群亭），载《审判监督指导与研究·裁判文书选登》（200201/5:259）。
核校：简牍
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