何律说合同之 4：担保的各种可能性——交易结构漫谈

担保的各种可能性——交易结构漫谈

文 | 何力 法天使联合创始人

这里说的担保是指：所有可以用来保证合同得到履行的可行措施，不限于《担保法》所提到的抵押、质押、保证、留置，也不仅仅是违约责任之类约束条款。

这些担保措施，可能是微观的，也可能是宏观的，这里主要是宏观的层面谈一谈担保。

担保的作用勿庸置疑：大部分的合同的主要风险，就是担心合同不能得到遵守；通过合同的整体架构，使对方不愿、或不能违约，这个合同就已经成功了一大半。

因此，我们有必要全面的了解一下现实中的担保手段。

一、关联关系是合同履行的重要保证。

《盗梦空间》中有一个小细节：“盗梦团队”准备在长途国际航班上实施他们的盗梦计划。亚瑟说：那必须要收买该航班上的空姐来配合他们。斋藤接了一句：我直接收购这家航空公司如何？

收买空姐，相当于在单个合同中让对方守约。而收买公司，双方变成关联公司，则可以使对方长期守约。

关联关系下，合同审查可以大大放宽，甚至合同只是走走形式。

二、引入第三方担保。

支付宝就是个例子。

国际贸易中的银行保函也是个例子。

这不一定是《担保法》上的保证，也可能是信誉好的一方直接作为合同当事人（而其实由其他方实际履行合同）。房产买卖三方协议中，房屋中介也起到了这种担保作用。

要求对方购买保险，是一种第三方担保的变相形式。

三、引入另外一个法律关系作为履行保证。

有律师告诉我他操作过的一个事例：

例如：B向A借款，A要求担保，但B实在没有什么值钱的财产，只有一套小产权房。显然，小产权房不能办理抵押。但B实在需要这笔借款，A也愿意放款（也许是因为利息可观）。最后由律师出招，这样操作：

AB签订小产权房买卖合同，B直接将房屋卖给A，价格就是那笔借款（低于房屋价值）。同时约定一定时间内，B可以将该房屋回购（实际上就是还钱）。为了进一步保证，A还要求立即交房，把房屋控制在A的手中。

（这种作法并非百分百无风险，但是优秀律师的责任正是在风险与利益之间权衡，选择最可行的方案）。

买卖与回购是常见的履行保证手段。

四、人财物的控制，也是一种保证。

例如：A有绿豆，放在B这，B销售出去之后，AB分成。A担心B将绿豆私自销售回不了款，于是双方约定，由A派人看守绿豆，A必须看到B签署的销售合同，销售对方、合同的价格、回款周期等必须符合一定的条件，A才会通知允许绿豆出库。

这就是一种控制措施。

还有这样的：

也是甲乙公司合作卖甲公司的货，甲公司也担心乙公司的财务风险，于是双方干脆约定，乙公司的法定代表人变为甲公司指定的人员，财务章、支票、账目等证照、手续均由甲公司控制。这样乙公司的款项进出甲方公司均可掌握，于是风险大大减少。

还有：设立银行共同监管账户，共同监督款项进出。等等。

五、交易结构本身决定风险大小。

很好理解：如果我方先收钱，再发货，我方几乎就没有什么风险了。

所以律师审查合同时，一定要根据具体的交易结构来判断风险大小。风险大时，不一定是通过违约责任、担保这些方法来化解，有时直接改变交易结构，就是降低风险的好办法。

最好，当然还有《担保法》上提到的抵押、质押、保证，还有留置等等。那是律师的基本功，不再赘述。

---