来聊聊“北京冬奥会标志保护”的那些事！
近期，北京2022冬奥会、冬残奥会刚刚落下帷幕，官方曾表态“保护好奥林匹克标志知识产权是办好北京冬奥会、冬残奥会的重要一环”。早在2021年10月，国家知识产权局、国家市场监督管理总局就印发了《北京2022年冬奥会和冬残奥会奥林匹克标志知识产权保护专项行动方案》，专门明确了保护整治的五类重点标志：一是国际奥委会的奥林匹克五环图案标志、奥林匹克旗、奥林匹克徽记、奥林匹克会歌；二是奥林匹克、奥林匹亚、奥林匹克运动会及其简称等专有名称，例如奥运、奥运会等；三是在中国境内举办的奥林匹克运动会的名称及其简称、吉祥物、会歌、火炬造型、口号、“主办城市名称+举办年份”等标志，以及其组织机构的名称、徽记；四是《奥林匹克宪章》和相关奥林匹克运动会主办城市合同中规定的其他与中国境内举办的奥林匹克运动会有关的标志（例如体育图标）。五是冬残奥会的有关标志，保护对象和保护标准与奥林匹克标志相同。综合各地查处案例的宣传、自己思考和多方咨询反馈，笔者也想就此聊一聊，仅代表个人意见。
受保护冬奥标志数量、种类繁多
《奥林匹克标志保护条例》第2条“本条例所称奥林匹克标志…”列举了六类奥林匹克标志，可大致分为国际奥林匹克标志和我国举办奥运会的相关标志，权利人分别为国际奥林匹克委员会和我国奥组委；根据第8条规定，奥林匹克标志只有在权利人提交国知局公告后才属于法定保护范围，未经权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志。
上述国知局、市场监管总局发布的《专项行动方案》附件中已列出了“公告保护的奥林匹克标志和残奥会有关标志”（截止2021年10月15日有61件），到目前获批标志数量增加到了71件，分别对应国知局自2019年2月18日到2022年3月1日期间陆续发布的8份保护公告（294号、306号、348号、421号、438号、439号、456号和478号，官网可查询）。如果仔细看过公告就会发现，获批公告保护的标志范围远比一般常识理解的要广，除了奥运五环标志、冬奥/冬残奥会的中英文全称、简称，各种会徽、吉祥物（形象和中英文名称）之外，还有一些意料之外的：冬奥火炬造型、冬奥比赛项目体育图标（冬奥会有24种如冰壶、冬残奥会有6种如残奥越野滑雪）、冬奥主题口号（“一起向未来”）、奥运格言（“更快、更高、更强”）等，甚至连一些通俗用语比如“奥运（会）”、“冬奥（会）”、“Beijing 2022”等，只要文字或图形沾点奥运元素，基本都已获批为受保护奥林匹克标志。极端点说，商业活动打出“一起向未来”口号，或者食品糖果等使用冬奥火炬造型，都会构成违规。
冬奥标志的使用
北京冬奥组委官网（www.beijing2022.cn）的“文件下载”中，有官方发布的《北京2022年冬奥会和冬残奥会权益保护指南》，分为“通用”“新闻媒体”“国家地区奥委会/残奥委会”“行政执法机关”“非赞助企业和场馆主”“非营利法人或者组织”等多个版本，《指南》中明确解释，冬奥组委之外的“冬奥标志”的许可使用可以分为三种：
（一）“商业使用”主要涉及各级赞助企业和特许生产商、销售商。国际奥/残奥委会和北京冬奥组委根据各自的赞助合同，授予各层级赞助企业与奥运会和残奥会相关的系列权益，许可其进行市场开发和广告宣传等商业活动。按照许可权限来分，赞助企业分为：奥林匹克全球合作伙伴（Top级，可口可乐、VISA、阿里巴巴等13家）、北京冬残奥官方合作伙伴（第一级，中国银行、伊利、安踏等11家）、官方赞助商（第二级，青岛啤酒、百盛中国、盼盼食品等12家）、官方独家供应商（第三级，三棵树、士力架等10家）和官方供应商（第四级，诺贝尔瓷砖、石家庄印钞等13家）。冬奥组委官网下载里也有《赞助企业许可授权信息表》，详细地规定了第一级到第四级赞助企业（Top级企业是直接跟国际奥/残奥委会签合同，不在此列）的许可使用的标志种类、可使用的商品和服务类别、地域范围和许可时限，其中“许可使用标志种类”随着赞助企业的层级降低而缩小范围。
而特许生产商、销售商都属于北京冬奥组委的许可范围，冬奥组委根据特许经营计划，许可特许企业（特许生产商、特许销售商）设计、生产和销售带有冬奥/残奥会会徽、吉祥物及相关权益的产品，官网公开了“特许生产商（29条）”、“特许零售商（58条）”和“特许商品零售店（164条）”的详情，但网站信息更新可能不一定及时，以向官方查证为准。
如果赞助企业按照许可范围在其商品上使用了冬奥标志，其各级批发商、零售商等是否也必须取得特许零售许可呢？比如青岛啤酒、伊利牛奶等，近期均推出了外包装印有冬奥会徽、吉祥物形象的食品，但商超、市场、小卖铺等各级批发零售端均无零售许可，是否违法？结论是不违法。首先，上述《许可授权信息表》“说明”第1项中已解释“赞助企业及关联公司均有权使用奥林匹克标志，详情请洽北京冬奥组委市场开发部”，而经咨询，赞助合同（不公开）中已经授权了商品开发的全阶段，包括了批发、零售环节。其次，“印有冬奥标志的商品”并不等同于“冬奥特许商品”，特许商品可以理解为商品外观直接使用冬奥标志（吉祥物形象、会徽等），例如冰墩墩造型玩具、饰品等，而啤酒、牛奶等商品本身为液体，无法外观直接使用只能在包装（罐、盒）印上冬奥标志，标注须取得许可，但并非特许零售范围。
根据媒体报道，冬奥组委已开发超过16类几千款特许商品，包括：徽章、钥匙扣及其他非贵金属制品，贵金属制品，服装、服饰及配饰，丝绸制品，文具，陶瓷制品（紫砂壶），毛绒和其他材质玩具，工艺品，首饰，电子产品及配件，智能穿戴设备，家纺，箱包，伞具，冰雪运动用品，户外用品，邮票、邮品及仿印品，纪念币/钞及装帧制品，和其他适合开发品类，全国范围内已有29家特许生产商获得许可生产。那么赞助企业推出冬奥相关商品是否必须找29家特许生产商来代工生产呢？原则同上，如果该商品属于特许商品范围、且本身外观直接使用冬奥标志特殊外形，原则上应当委托特许生产商生产；如果只是商品或包装上印有冬奥标志，则无须委托特许生产商生产。比如伊利生产过一款包装印有冰墩墩和冬奥会徽的冰淇淋，但实物造型却是普通卡通熊猫，与冰墩墩完全不像被戏称“照骗”，原因就是伊利公司非特许生产商，自行生产的商品不能用冰墩墩外形；而安踏既是赞助企业又是特许生产商，所以就可以生产下面这样的挎包。
此外，Top级奥林匹克全球合作伙伴是国际奥/残奥委会直接授权，权限相对最高，有权在其服务中使用各类冬奥标志，可以自行开发或委托他人（不限定于特许生产商）代工生产特许商品，或在商品上使用冬奥标志。比如可口可乐就委托非特许生产商代工、推出了“冬奥款吉祥物水晶球”作为赠品；VISA跟国内的工行、建行（非赞助企业）联名推出“VISA-银联冬奥主题信用卡”，卡上印有冬奥会徽、冰墩墩造型，还推出办联名卡抽冰墩墩玩具活动，这些都是合法的；但如果非赞助银行在VISA联名活动之外，推广、宣传业务时使用了冬奥标志或者赠送冰墩墩玩具也构成违法，北京市场监管局近期公布的十大奥标保护案例中就有银行的案例。
（二）“非商业使用”的主体不能是企业，只能是机关法人、基层群众性自治组织法人、事业单位等非营利法人或者组织，根据规定，上述组织在经过国际奥/残奥委会或北京冬奥组委事先许可的情况下，可以在不以盈利为目的非商业活动中使用冬奥标志。这里有三个关键点，一是举办主体的非商业性（不能是营利性的企业、单位），二是活动全过程的非商业性（横幅、宣传材料、活动用品、赞助、赠品等均不能出现对奥组委和赞助企业之外的任何商业宣传或展示，尤其不能是捐款或众筹等募集资金的活动），三是必须将活动计划事先申请许可（至少提前10个工作日网上申请），不能边办边申请或事后补办。前一阵深圳市部分街道办对积极参加核酸检测的市民发放印有冰墩墩形象的贴纸，虽然性质属“非商业使用”毫无争议，但因未事先申请许可同样被冬奥组委认定侵权。不过，只要主体、活动本身均非商业性，最多也只是违反冬奥组委规则，并不构成《奥林匹克标志保护条例》中“为商业目的使用奥林匹克标志”的违法。务时使用了冬奥标志或者赠送冰墩墩玩具也构成违法，北京市场监管局近期公布的十大奥标保护案例中就有银行的案例。
（三）“合理使用”，是明确对未经权利人许可的某些特定使用奥林匹克、残奥会财产或标志的行为予以认可的原则，冬奥组委在《指南》中列举了多种“合理使用”的情形，主要包括：新闻和政治评论、传记性提及或事实性引用、编辑使用、有限的教育用途、艺术表现（始终以非商业方式）、与地理或文化相关的事实，比如奥林匹克半岛、奥林匹克山脉等，但也不能简单理解在上述范畴中就可以随意“合理使用”，冬奥组委对此还专门设定了非常详尽的使用规则，比如规定了文字报道、图片报道、视频报道中引用冬奥标志的方式、具体位置、正确标注等，APP缩略图形不能使用冬奥标志，冬奥标志不能与媒体登载商业广告混在一起等。
三、违反《奥林匹克标志保护条例》的查处
《条例》第4条明确禁止“未经权利人许可，为商业目的使用奥林匹克标志”的违法行为，而第5条就对“为商业目的使用”作出了列举性解释，主要包括：（一）将奥林匹克标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；（二）将奥林匹克标志用于服务项目中；（三）将奥林匹克标志用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中；（四）销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品；（五）制造或者销售奥林匹克标志；此外还有第（六）“其他以营利为目的利用奥林匹克标志的行为”的兜底条款。
在专项行动中，最常碰到的应该是第一到第四款的违法情形，比如未经冬奥组委许可擅自生产冰墩墩外形台灯、制作冰墩墩蛋糕，营业场所张贴含有冬奥标志的宣传资料等。
前三种违法行为较容易被发现，且相对人都是违法使用冬奥标志行为的直接实施者，违法情节相对比较清晰，案件查处也较为简单有效；而第四款和兜底第六款的违法行为在界定时往往就存在一定争议。比如北京市局近期公布的十大奥标保护案例中，有一宗是某商贸公司本身非特许零售店，先从正规渠道购入冰墩墩纪念品，然后在本公司微店上销售，市监部门依据《条例》对其进行处罚。据了解，在知识产权领域，实务中普遍认可“权利用尽原则”（经权利人授权合法售出、已进入流通领域的正品，在商品本身未作标识或实质性改变的情况下，原权利人不得禁止他人转售），那么该原则能否同样适用于《条例》呢？有观点认为不适用，“转售”也是“销售”的一种形式，既然第四项明确规定了“销售含奥林匹克标志的商品”的行为属于为商业目的使用奥林匹克标志，则转售行为也必须取得权利人许可，否则就违反了冬奥组委设立特许零售制度、严格限定销售资格的初衷，且转售行为实质上也会对特许商品交易秩序和普通消费者造成不良影响（加价就可以不排队、不限购、不缺货……），所以理应适用《条例》第12条进行处罚；也有观点认同确实存在不良影响，但“转售”毕竟不等同于“销售”，转售一定会加价，可视为一种“为赚取差价提供的额外服务”，但又因为不是商家自行在服务中使用冬奥标志，所以不适用第二款，而应该归入第六款的“其他以营利为目的利用奥林匹克标志的行为”，同样可以适用《条例》第12条处罚。
而笔者认为：因为有特许零售制度，所以转售商家不可能按照传统商业模式从生产厂家或批发商处大批量购入、然后再拆散批发或零售；其从正规渠道购买冰墩墩等纪念品只有两个途径，要么额外花钱雇人从特许零售店排队购买，要么雇人使用多个账号登录淘宝网从官方店铺购买，两种途径都对单人限购，所以只可能购买到少量纪念品，每笔交易过程都有正式凭证（销售小票、网店销售发货记录等）；数量少量且有明确交易记录，不论从法律意义或实际属性看都是“二手商品”无疑，“二手商品转售”不等于“销售”，而市监部门履职的法律依据中，介入二手商品交易监管的条款较为罕见；这种转售行为确实造成了不良影响，但并非所有对交易秩序和消费者造成不良影响的市场化行为，都需要行政手段干预，即使认定转售违法、打掉一些这种商家，特许零售渠道的纪念品也不会立刻容易买到（供需差仍在）。而3月份以来冬奥纪念品不论线上线下都明显更容易买到了，说明交易秩序可以随着供需趋于平衡而自我调节到合理程度。但如果不是单纯“转售”，而是将其作为推广自身主营业务的赠品，其主要目的和行为实质都发生了变化，更为符合“其他以营利为目的利用冬奥标志的行为”，应属查处范围。
最近还见到网上有人兜售没有包装的吉祥物钥匙扣、手办模型等，实物与盒装正品看起来没有明显差异，不排除是通过非正规手段从特许生产商处弄到了一些“裸装”纪念品；但即使是特许生产商生产，非正规渠道流出而且又没有冬奥特许商品标签，同样可以认定未经许可、适用《条例》处罚。有时候侵权商品的外观或使用的标志跟真正冬奥标志并非完全一致（例如下图的冰墩墩糖果和钥匙扣，身材比例、嘴形、颜色搭配等处均有明显差距），对此《条例》第12条罚早有考虑，“未经奥林匹克标志权利人许可，擅自使用奥林匹克标志，或者使用足以引人误认的近似标志，即侵犯奥林匹克标志专有权”，已经囊括了相同和近似的全部情形。
最后提醒一点，奥林匹克标志保护期限为10年且没有续展，如超过保护期限就不能认定违法并适用《条例》处理了，比如去年某地曾有对擅自使用北京2008年奥运标志的投诉，经咨询请示，确认因已超过保护期限所以不构成《条例》中违法行为，不过仍可以核查其他权利是否有效，而考虑适用《商标法》、《专利法》、《著作权法》等法律的可行性。
作者 | 市场监管半月沙龙智库专家 孔迪
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 黄圆圆
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品