探讨！食品小作坊监管中遇到的各类问题，如何定性处理？
为确保食品小作坊食品安全，促进食品小作坊健康有序发展，根据《食品安全法》第36条“食品生产加工小作坊等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定”之规定， 2015年以来许多省份结合本省实际制定公布了食品小作坊地方法规。
各省食品小作坊地方法规不完全一致，既有共性又有各自特点和区别。从各省规定来看，相同的食品违法行为在不同省份可能出现不同的定性；对同一违法行为，有的省明确规定处罚，有的省未作规定。故实际执法中难免会有困惑。
鉴于以上，笔者以湖南省、浙江省、江西省、广东省等地的食品小作坊地方法规为例，针对基层常见疑问，如无证生产食品行为什么情形按无证食品小作坊处罚，食品小作坊超范围生产食品该怎么处理，餐饮单位购置生产设备自行生产食品是否需要办理小作坊证等，开展分析探讨，以供参考。
01
无证生产食品什么情形下按无证食品小作坊处罚，要根据本省的规定确定
对无证生产食品的违法行为，监管中会面临两种处罚选择，一种是依据《食品安全法》第122条未取得食品生产许可之规定处罚，相对来说处罚起点高；另一种是依据本省食品小作坊地方法规，按未取得食品小作坊证处罚，相对来说处罚起点低些。
那么实际应作出哪一种适法选择？笔者认为，要根据各省对食品小作坊的认定标准来判定，符合本省食品小作坊认定标准的则按无证食品小作坊定性处罚，不符合的则按食品安全法第122条处罚。以下列举两个具体案例进行分析。
案例1
湖南省A市X县市监局发现辖区某加工点未取得《食品生产许可证》和食品小作坊许可证擅自加工销售大米。
分析：
《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第2条第2款规定，食品小作坊的具体认定标准由省食品药品监管部门制定并向社会公布。湖南省食药监管部门制定的《湖南省食品生产加工小作坊许可管理办法》第3条规定“本办法所称的食品小作坊，是指从业人员较少、年生产加工规模较小、生产条件和工艺技术简单，在固定生产场所，按照一定工艺流程，从事传统、低风险食品生产加工的个体工商户。低风险食品的具体类别由省市场监督管理部门规定。…”可知，湖南省对食品小作坊认定的标准包括“生产加工的食品应为低风险”。
因此，笔者认为，湖南省对无证食品小作坊的认定有两方面条件。一是，其规模、生产条件、从业人员数等应符合《湖南省食品生产加工小作坊许可管理办法》第3条规定。二是，在符合第一个条件基础上，生产加工的食品还应为低风险。
回到本案例，该大米无证加工点除了要在规模较小等方面符合湖南省对食品小作坊的认定，而且大米还应当在湖南省市场监督管理局规定的低风险食品类别中，符合以上条件才可认定为食品小作坊，才能依据《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》处罚。否则，就不能认定为食品小作坊，就应当依据《食品安全法》第122条处罚。
案例2
江西省L市Y县市监局发现辖区某加工点未取得《食品生产许可证》和食品小作坊许可证擅自加工销售大米。
分析：
同样的无证加工销售大米，这次发生在江西省，我们根据江西省的规定来分析该怎么定性。《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小摊贩管理条例》 第3条第1款“本条例所称食品小作坊，是指有固定生产加工场所、生产加工条件简单、从业人员少、生产加工规模小，从事食品生产加工的个体经营者。”第55条“省人民政府食品药品监督管理部门根据本条例的规定，制定食品小作坊、小餐饮、小食杂店的具体认定标准，并根据实际情况适时调整。登记证和备案卡的样式由省食品药品监督管理部门统一制定。”
江西省食药监管部门制定的《江西省食品小作坊登记管理办法（试行）》 第6条第1款“申请食品小作坊登记证，应当符合＜江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小摊贩管理条例＞第十七条规定的条件，并符合下列全部具体认定标准：（一）生产加工场所面积150平方米以下；（二）年销售额200万元以下；（三）从业人员7人以下；”从以上可知，江西省对食品小作坊的具体认定标准中没有生产加工的食品应为低风险食品这一要件。
那么，笔者认为，虽然《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小摊贩管理条例》第22条第2款规定“设区的市、县级人民政府可以根据食品安全监督抽检结果、食品安全风险评估结果，制定本行政区域内食品小作坊禁止生产加工食品目录，并向社会公布。”但不管该无证大米加工点所在的市、县级人民政府是否将大米纳入食品小作坊禁止生产加工目录内，只要该无证大米加工点在面积、年销售额、从业人员数上符合《江西省食品小作坊登记管理办法（试行）》 第6条第1款的具体认定标准，就应当对其认定为无证食品小作坊，应当依据《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小摊贩管理条例》处罚。
02
有证食品小作坊超登记范围生产加工食品的
如何处理？
对这个问题，广东省、江西省规定了予以处罚，比如《广东省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理条例》规定对在小作坊登记证载明品种范围外生产食品的，依据该条例第48条处罚。《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小摊贩管理条例》对未在小作坊登记证载明的范围内生产加工食品的，依据该条例第47条作出行政处罚。但是，湖南省、山东省等地，未制定处罚规定。
笔者认为，虽然市场主体是“法无禁止既可为”，行政机关是“法无授权不可为”，而且湖南省、山东省等地对食品小作坊超范围生产加工食品行为未制定处罚规定，但从食品安全法的层次来说，仍应按照无食品生产许可证进行处罚。
03
餐饮单位购置生产设施在经营场所生产加工食品的，是否需要办理食品小作坊许可证明？
例如，F餐饮单位自行购置了1台米粉生产设备，在经营场所内生产加工米粉，然后将米粉加工成餐饮食品销售给顾客食用，这种情形是否需要办理食品小作坊证？
笔者认为，该餐饮单位生产米粉仅用于自身餐饮经营，未将米粉直接销往市场，与面向市场销售其食品的小作坊不同。同时《食品生产许可管理办法》第56条也规定，取得食品经营许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所制作加工食品，不需要取得本办法规定的食品生产许可。因此笔者认为，这种情形不违法，不需要办理食品小作坊证。
04
食品小作坊对生产加工的食品是否应检验合格后方可销售？
对生产加工的食品，食品小作坊是否应在出厂前检验？《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第11条第3款规定应当在出厂前检验。而江苏省、江西省、湖南省等地未作规定。
笔者认为，食品小作坊生产的食品属于《食品安全法》、《产品质量法》管理范畴。《食品安全法》第52条规定，食品、食品添加剂、食品相关产品的生产者，应当按照食品安全标准对所生产的食品、食品添加剂、食品相关产品进行检验，检验合格后方可出厂或者销售。《产品质量法》第27条规定，产品或者其包装上的标识必须真实并有产品质量检验合格证明。反映《产品质量法》也要求产品应检验合格方可销售。那么，根据《食品安全法》、《产品质量法》规定，江苏、江西、湖南等省的食品小作坊也应当对生产加工的食品检验合格方可销售。
05
食品小作坊是否可以上网销售其生产加工的食品？
食品小作坊能否在网络上销售其生产加工的食品？《浙江省食品小作坊小餐饮店小食杂店和食品摊贩管理规定》第9条第3款规定可以从事网络食品经营。《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小摊贩管理条例》第56条也规定可以从事网络食品经营。《广东省食品药品监督管理局食品生产加工小作坊登记管理办法》中第5条规定不可以网上销售。湖南省等对此未作具体规定。
根据市场主体“法无禁止即可为”的原则，同时也根据《网络食品安全违法行为查处办法》第46条对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的网络食品安全违法行为查处可以参照该办法执行之规定，湖南省等即使未作具体规定，笔者认为，这些省份的食品小作坊也可以上网销售其生产加工的食品。
最后，笔者建议，考虑到法律具有滞后性的特点，各省立法机关可以通过立法解释、法规修改等方式，对已实施数年的食品小作坊地方法规适时地修改完善，以解决实际监管中遇到的问题，满足基层监管工作的需要。
作者 | 曾霞
来源 | 湖南省衡阳市市场监管综合行政执法支队
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 黄圆圆
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品