探讨！罚还是不罚？基层执法为何如此两难？

2021年1月修订、7月施行的新《行政处罚法》，增加了首违不罚、轻微不罚、无主观过错不罚等规定，体现了对一般违法行为少罚、轻罚、慎罚的倾向。但执法实践中，如何把握是否处罚、罚多少，一直是难点。

2020年5月20日，山东省司法厅印发《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》。2021年7月5日，省司法厅又对清单进行了修改，其中共明确了95项市场监管领域违法行为可以不予处罚，对基层如何适用不予处罚提供了明确指引。但并不是只有清单内的才不予处罚，省市场监管局在转发清单的通知中明确说明，对未列入清单的违法行为也可以不予处罚，执法人员依然难以把握。

执法实践中，执法人员对首违不罚等往往持审慎态度，对清单以外的违法行为，尤其是食品药品、特种设备等与人民群众生命健康息息相关的违法行为，一般不适用首违不罚等，而且基于“四个最严”原则的要求，对食品药品违法行为也很少敢减轻处罚。

但是，从近年来的诉讼环境看，有的法官的观点与执法人员有很大不同：

一是对“可以”不予行政处罚的理解不同。《行政处罚法》第33条规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，执法人员认为这里的“可以”指行政机关具有裁量权，不是一律都不予处罚，但有的法官认为首违不罚应普遍适用。

二是对“危害后果轻微”的理解不同。有的法官认为未造成实质危害后果都属于轻微，但行政违法行为大部分都是行为罚，大部分都没有实质危害后果，如果照法官的观点，大部分首次行政违法行为都不用罚了。

三是对首违不罚的适用领域理解不同。执法人员认为食品药品、特种设备等领域不宜适用首违不罚，有的法官从支持复工复产、助力经济复苏、实质化解矛盾的角度，认为应普遍适用首违不罚，即使是食品药品、特种设备等领域。

今年3月，青岛莱西公布山东省首例“首违不罚”判例。某公司使用未经检验的叉车，且作业人员没有叉车操作证，被市场监管部门罚款3万元，行政复议机关维持了处罚决定，但莱西法院认为该公司虽然违反了《特种设备安全法》，但系初次违法、所涉特种设备数量较少，在自用该叉车过程中也未造成实际危害后果，并且该公司对违法行为及时进行了改正，符合《行政处罚法》第33条第1款“初次违法且危害后果轻微并及时改正”的规定，行政机关可以不予行政处罚，最终判决撤销行政处罚决定及行政复议决定。市场监管部门不服，提起上诉，二审青岛中院判决驳回上诉，维持原判。

今年7月31日，烟台中院也作出了类似判决。2022年5月，某水业有限公司在食品生产许可证到期的情况下，继续生产包装饮用水对外销售。2022年7月，当地市场监管部门根据举报，立案查处。2022年8月，该公司取得了新的食品生产许可证。2022年9月，当地市场监管部门作出处罚决定，按照法定最低限罚款5万元。一审中，当地法院将罚款变更为2万元。二审中，烟台中院认为，现社会经济在“减税降费”政策引导下全面复苏，当地市场监管部门应大力支持各类经营主体提振信心、复工复产、渡过难关。本案虽认定事实清楚，但结合当事人的违法情节、危害程度和及时改正的行为，考虑违法行为发生在我国2022年疫情防控的特殊时期，当地市场监管部门作出的处罚存在适用法律错误，应依法不予处罚，撤销了一审判决和行政处罚决定。

除了诉讼环境的变化，国家政策方针也在发生变化，并深刻地影响着执法环境。从某种意义上来说，行政法本质上是政策法。

2019年9月12日，《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）规定：“对情节轻微、负面影响较小的苗头性问题，在坚持依法行政的同时，主要采取约谈、警告、责令改正等措施，及时予以纠正。对情节和后果严重的，要依法责令下架召回、停工停产或撤销吊销相关证照，涉及犯罪的要及时移送司法机关处理。”

2021年6月3日，《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》（国发〔2021〕7号）规定：“企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚。有关主管部门不得以企业登记的经营范围为由，限制其办理涉企经营许可事项或者其他政务服务事项。”

2022年7月29日，《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号）规定：“要依法合理细化具体情节、量化罚款幅度，坚决避免乱罚款，严格禁止以罚款进行创收，严格禁止以罚款数额进行排名或者作为绩效考核的指标。罚款数额的从轻、一般、从重档次情形要明确具体，严格限定在法定幅度内，防止简单地一律就高或者就低处罚”。

2023年7月14日，《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》规定：“（十三）完善监管执法体系。……按照教育与处罚相结合原则，推行告知、提醒、劝导等执法方式，对初次违法且危害后果轻微并及时改正的依法不予行政处罚。”

所以，在行政处罚案件裁量过程中，不能仅仅依据实体法规定的处罚幅度，要坚持过罚相当、处罚与教育相结合、综合裁量原则，充分考虑当事人有没有应当或可以不予处罚、减轻处罚的情形；不能仅仅考虑法律效果，还要考虑是否符合国家的大政方针政策，是否符合社会常理常情。

当然，对于不予处罚、减轻处罚，必须要有充分的理由和依据，否则检察院、纪委监委可能会启动监督问责程序。

因此，现在的执法人员处于两难的境地：基层查处的大部分案件还构不成“罪大恶极”，明知故犯的少，过失居多，情节恶劣的少，轻微居多，造成实质性危害后果的少，一般都是违反行政管理秩序。按照法定幅度罚，无证生产经营食品5万元起步，无证生产经营药品150万元起步，虚假宣传20万元起步，于情于理似乎太重了，有的执法人员还会被扣上破坏营商环境的帽子；不罚或者减轻处罚，又有被追责的风险，《行政处罚法》也好，总局的裁量指导意见、省局的裁量规则也好，都是把从轻处罚和减轻处罚捆绑在一块做原则性规定的，何时从轻、何时减轻，让基层如何把握？至于何时不予处罚，就更模糊了。

一边是优化营商环境、服务经济发展，一边是“四个最严”、守底线保安全；一边是有的职业打假人“没事找事”式的打假维权，一边是后疫情时代实体经济复苏的举步维艰。罚，还是不罚？两难！

况且，执法人员面对的不是冷冰冰法条中的“经营主体”，而是一个个活生生的千姿百态的人，总有一些违法行为情有可原，总有一些当事人让人于心不忍，这些无不让执法人员时刻经受着“冰与火”的双重煎熬与考验！

这种两难境地不是基层自己能解决的，希望全国人大、最高人民法院、司法部、市场监管总局等能够出台明确、清晰、可操作性的指导意见，或者发布典型指导案例，对不予处罚、减轻处罚、违法行为轻微、及时改正、初次违法、危害后果轻微等作出明确界定，不要再让基层战战兢兢、如履薄冰地“走钢丝”执法。

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来源 | 王海龙的一支笔

审核 | 于成龙  张丽娟

值班编辑 | 黄圆圆

实习编辑 | 曾佑胜

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