案例提示！《行政处罚法》与部门法之间是总则与分则的关系！

【裁判要旨】

1.《行政处罚法》与部门法之间是基本法与单行法、总则与分则的关系

行政机关实施行政处罚应当遵守《行政处罚法》规定的基本原则。新、旧《行政处罚法》均规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。新《行政处罚法》还规定了“首违不罚”原则。《行政处罚法》与具体执法领域的处罚规定之间是基本法与单行法、总则与分则的关系，《行政处罚法》为具体执法领域处罚规范提供了原则性的指导。行政机关针对具体的违法行为实施行政处罚时，应同时考虑《行政处罚法》原则性规定的规范和指引作用，而不能拘泥于具体处罚规定的情形和幅度，忽略了《行政处罚法》关于教育与处罚相结合、减轻处罚、不予处罚等量罚规则及过罚相当等处罚原则对处理结论的指引作用。

2.行政机关实施行政处罚具有自由裁量的权限

《行政诉讼法》第七十七条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。对于行政处罚等裁量行为而言，行政机关享有一定的自由裁量权，行政机关可以依据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等，确定对行为人是否处罚、如何处罚，从而一方面避免因处罚畸轻导致无法达到惩戒目的，另一方面也避免因处罚畸重而导致当事人负担过重的后果。对于行政机关实施行政处罚过程中的裁量空间，司法权应给予一定程度的尊重，在行政机关的处理结论并无明显不当，不存在不当行使自由裁量权，且法院也没有充分理由否定行政机关判断的情况下，人民法院不应以自己的判断替代行政机关的判断。

3.不能将不予行政处罚简单的理解为作出“不予行政处罚决定”

《行政处罚法》规定的“不予行政处罚”，不能机械的理解为一定要求行政机关通过立案、调查、听取陈述申辩等处罚程序后，最终以不予行政处罚决定的形式作出。如果行政机关针对违法行为已经立案，则无论行为人是否改正，行政机关均应当依法作出处罚或者不予处罚的决定；如果行政机关对于违法行为尚未立案，但已实质上进行了调查，并通过法定途径作出了处理，且违法行为已经改正，违法状态也已消除，也是履行法定职责的一种形式。

【裁判文书】

江苏省某市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2021)苏06行终855号

上诉人（原审原告）毛某等22人。

上诉人（原审被告）某市卫生健康委员会。

上诉人（原审第三人）某酒店管理有限公司。

上诉人毛某等22人、上诉人某市卫生健康委员会（以下简称某市卫健委）、上诉人某公司因卫生行政许可及不履行法定职责一案，不服某市经济技术开发区人民法院（2021）苏0691行初481号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院依照《行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决：一、责令某市卫健委于判决生效之日起三个月内对案涉无证经营投诉事项作出处理决定；二、驳回毛某等22人的其他诉讼请求。

本院认为，根据一审判决及各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.某市卫健委向某公司颁发的186号许可证是否符合法律规定；2.某市卫健委对某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为，是否存在不履行或未依法完全履行法定职责的行为。

关于某市卫健委向某公司颁发的186号许可证是否符合法律规定的问题。

《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十三条规定，公共场所经营者申请卫生许可证的，应当提交下列资料：（一）卫生许可证申请表；（二）法定代表人或者负责人身份证明；（三）公共场所地址方位示意图、平面图和卫生设施平面布局图；（四）公共场所卫生检测或者评价报告；（五）公共场所卫生管理制度；（六）省、自治区、直辖市卫生计生行政部门要求提供的其他材料。使用集中空调通风系统的，还应当提供集中空调通风系统卫生检测或者评价报告。本案中，2019年12月13日，某公司向某市卫健委提交了江苏省卫生健康行政许可申请表、法定代表人身份证明、营业执照、广场南楼、北楼相关图纸、卫生设施和消毒设施清单、室内空气检验报告等材料，申请公共场所卫生许可证。就毛某等22人针对上述材料及某市卫健委现场审核行为的合法性提出的异议，分述如下。

第一，公共场所地址方位示意图、平面图和卫生设施平面布局图。某公司向某市卫健委提交了建筑定位图、平面插座图、照明平面图，虽然上述图纸与规定的名称不同，但上述图纸能够反映某公司被许可经营场所的地址、方位、平面、卫生间、消毒间等基本要素，在“放管服”改革、优化营商环境的背景下，某市卫健委对许可申请人的上述材料形式上不作苛求，并无明显不当。

第二，公共场所卫生检测或者评价报告、集中空调通风系统卫生检测或者评价报告。《江苏省公共场所卫生行政许可相关要求》（苏卫监督〔2016〕20号）第三条根据申请颁发新证、延续、变更、补发证书等不同情形，对于申请公共场所卫生行政许可提交的材料作出了不同的要求。该文件规定，申请新证需提交具有资质的检测机构出具的公共场所（微小气候）卫生检测报告。而延续公共场所卫生许可证则应提交具有资质的检测机构出具的公共场所卫生检测报告（近一年内）；使用集中空调通风系统的，提供具有资质的检测机构出具的集中空调通风系统卫生检测或者评价报告（近两年内）。在上级行政主管部门就颁发新证与延续许可所应提交的材料作出明确细化规定的情况下，某市卫健委根据上述规定对相关材料进行审查并无不当。某公司申请公共卫生许可证属于颁发新证，某公司向某市卫健委提交了某公司所作的《室内空气检验报告》，该报告不仅包括微小气候（湿度、温度、风速）相关检测，还包括甲醛、苯、二氧化碳、一氧化碳、台面照度、可吸入颗粒物、噪声、空气细菌总数、臭氧、新风量等检测数据，符合上述文件规定。上述文件并未规定办理新证需要提交集中空调通风系统卫生检测或者评价报告，某市卫健委未要求某公司提交该报告并无不当。

第三，某市卫健委的现场审核行为。《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十四条规定，县级以上地方人民政府卫生计生行政部门应当自受理公共场所卫生许可申请之日起20日内，对申报资料进行审查，对现场进行审核，符合规定条件的，作出准予公共场所卫生许可的决定；对不符合规定条件的，作出不予行政许可的决定并书面说明理由。本案中，2019年12月16日，某市卫健委执法人员对某公司现场进行核查并拍摄照片，同时制作《江苏省公共场所卫生健康行政许可现场审查表》，对场所布局、卫生设施、供水水质、卫生管理等审查内容进行了现场检查，该现场审核行为符合法律规定。卫生行政部门通过现场审核后制作的照片、审查表等材料本身就是证明行政行为合法的依据，法律也没有要求申请许可人必须就相关的检查材料提交书面材料并附卷。毛某等22人在某市卫健委已经提供了行政许可现场审查表的情况下，进一步要求某市卫健委就检查的各项内容提交相应的证据材料，缺乏法律依据。

关于某市卫健委对某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为，是否存在不履行或未依法完全履行法定职责行为的问题。

《行政许可法》第八十条第二项规定，被许可人超越行政许可范围进行活动的，行政机关应当依法给予行政处罚。第八十一条规定，公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚。根据上述规定可见，超越许可范围和未取得许可从事营业活动的行为，都属于行政许可违法行为。本案中，某市卫健委向某公司颁发的186号许可证载明的经营地址为广场南楼36-47层、北楼18-26层，某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为超出了许可证载明的范围。针对某公司的上述违法行为，某市卫健委接到举报后，对某公司进行了现场核查，并根据核查情况向某公司作出卫生监督意见书，提出要求某公司不得超出许可范围经营，立即停止广场北楼7层部分作为大堂使用的行为，如需新建、改建、扩建公共场所需办理许可等内容。

《卫生行政执法文书规范》第十五条规定，卫生监督意见书，是卫生行政机关制作的对被监督单位或者个人具有指导性或者指令性作用的文书。对存在违法事实，依法需要责令改正的，应当写明法律依据、改正期限及责令改正意见等内容。卫生监督意见书是卫生行政部门在执法实践中应用比较广泛的一类执法文书，包括指导性、指令性和评价性卫生监督意见书。其中，指令性卫生监督意见书是指卫生行政机关针对存在轻微违法事实，认为不需要立即做出行政处罚的，作出要求行为人限期改正的指令性文书，该文书是对违法行为进行实质性处理的一种执法文书。本案中，某市卫健委对于某公司的违法行为进行了调查，并通过发送卫生监督意见书的法定方式进行了处理，卫生监督意见书载明了法律依据、改正期限及责令改正意见等内容，在某公司已经对违法行为自行整改的情况下，应当视为某市卫健委对某公司的违法行为作出了实质性处理，履行了法定职责。

关于某市卫健委有无完整履行法定职责，是否应当责令某市卫健委对某公司继续作出行政处罚决定的问题。

首先，行政机关实施行政处罚应当遵守《行政处罚法》规定的基本原则。新、旧《行政处罚法》均规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。新《行政处罚法》还规定了“首违不罚”原则。《行政处罚法》与具体执法领域的处罚规定之间是基本法与单行法、总则与分则的关系，《行政处罚法》为具体执法领域处罚规范提供了原则性的指导。行政机关针对具体的违法行为实施行政处罚时，应同时考虑《行政处罚法》原则性规定的规范和指引作用，而不能拘泥于具体处罚规定的情形和幅度，忽略了《行政处罚法》关于教育与处罚相结合、减轻处罚、不予处罚等量罚规则及过罚相当等处罚原则对处理结论的指引作用。《江苏省优化营商环境条例》第六十二条第一款亦规定，对市场主体违法行为情节轻微的，可以依法从轻、减轻行政处罚；及时纠正且没有造成危害后果的，可以采取约谈、教育、告诫等措施，依法不予行政处罚。

其次，行政机关实施行政处罚具有自由裁量的权限。《行政诉讼法》第七十七条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。对于行政处罚等裁量行为而言，行政机关享有一定的自由裁量权，行政机关可以依据违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度等，确定对行为人是否处罚、如何处罚，从而一方面避免因处罚畸轻导致无法达到惩戒目的，另一方面也避免因处罚畸重而导致当事人负担过重的后果。对于行政机关实施行政处罚过程中的裁量空间，司法权应给予一定程度的尊重，在行政机关的处理结论并无明显不当，不存在不当行使自由裁量权，且法院也没有充分理由否定行政机关判断的情况下，人民法院不应以自己的判断替代行政机关的判断。

最后，不能将不予行政处罚简单的理解为作出“不予行政处罚决定”。《行政处罚法》规定的“不予行政处罚”，不能机械的理解为一定要求行政机关通过立案、调查、听取陈述申辩等处罚程序后，最终以不予行政处罚决定的形式作出。如果行政机关针对违法行为已经立案，则无论行为人是否改正，行政机关均应当依法作出处罚或者不予处罚的决定；如果行政机关对于违法行为尚未立案，但已实质上进行了调查，并通过法定途径作出了处理，且违法行为已经改正，违法状态也已消除，也是履行法定职责的一种形式。

具体到本案而言，《公共场所卫生管理条例实施细则》第三十五条第一款规定，对未依法取得公共场所卫生许可证擅自营业的，由县级以上地方人民政府卫生计生行政部门责令限期改正，给予警告，并处以五百元以上五千元以下罚款。上述法条规定的是未取得公共场所卫生许可的情形，而某公司在北楼7层设立酒店大堂的行为则是超出许可范围从事经营活动，即使将该行为视为未取得卫生许可适用上述规定进行处理，最终是否需要对某公司作出处罚决定，还应当结合该行为的事实、性质、情节和社会危害程度等综合判断。如果某公司的行为符合《行政处罚法》规定的法定减轻、不予处罚等情节，某市卫健委应在上述实施细则规定的量罚标准的基础上减轻或者不予处罚。

首先，从面积来看，广场南楼36-47层、北楼18-26层为某公司被许可的主要经营场所，北楼7层设立酒店大堂的面积远远小于许可范围；其次，从用途来看，酒店大堂与主要经营场所在同一幢楼，是作为住宿场所的辅助设施使用，与新建、改建场所用于住宿存在本质区别；再次，从营业时长来看，某公司设立的酒店于2019年12月28日开业，至2020年2月因疫情原因即停止了经营行为，此后再未继续使用7楼的酒店大堂，营业时间较短；最后，从行为性质来看，某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为属于违法行为的竞合，某市一地区市场监督管理局曾就该行为以某公司自行改正为由不予处罚，该地市场监督管理局的不予处罚决定也经生效判决认定为合法，本案的裁量亦应体现一致性。综合上述情节可见，某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为，可以认定为违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的行为，某市卫健委提出的对某公司无需再作出行政处罚的处理结论，具有事实根据和法律依据，其自由裁量权的行使并无不当，法院应予以尊重。

综上，某市卫健委向某公司颁发的186号许可证符合法律规定，某市卫健委对于某公司在广场北楼7层设立酒店大堂的行为，向某公司发送卫生监督意见书后，认为某公司违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果，遂不再作出行政处罚，认定事实清楚，所作处理符合行政处罚教育与处罚相结合、过罚相当的原则，也体现了对市场主体包容审慎监管的优化营商环境举措。一审法院在某市卫健委已依法履行职责的情况下判决责令某市卫健委继续履行职责不当，本院予以纠正。毛某等22人的诉讼请求及上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销某市经济技术开发区人民法院（2021）苏0691行初481号行政判决；

二、驳回上诉人毛某等22人的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，均由上诉人毛某等22人负担。

本判决为终审判决。

审 判 长    刘海燕

审 判 员    郁   娟

审 判 员    张祺炜

二〇二二年三月三日

书  记  员   丁雯雯

来源 | 行政涉法研究 食品药品法治前沿

审核 | 于成龙  张丽娟

值班编辑 | 赵静

实习编辑 | 杜宗玺

中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品

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