观点！行政执法不能孤立地、机械地运用行政法律法规！

目前在行政执法领域，有些执法人员认为行政法与刑法、民法是割裂的，认为行政法律法规没有明文规定时，不能将刑法的相关原理做法用于行政执法实务。还有些执法人员没有认识到，行政执法需要用法学原理知识打基础。

对上述现象，笔者认为，虽然刑法所惩罚的犯罪行为其违法性质严重性、社会危害性明显大于行政法所惩罚的违法行为，刑法惩罚力度也远大于行政法的惩罚力度，但事实上行政法和刑法都承担着惩罚违法或者犯罪行为、维护国家管理秩序、保障公民生命健康、保护公私财产安全的职能作用，因此刑法和行政法在一些法律原理知识上是相通的。并且《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》在1979年就已制定实施，而《中华人民共和国行政处罚法》迟至1996年才制定实施。刑事法律的研究、制定、实施远比行政法律要完备、成熟，行政法领域的立法、执法许多方面是在不断学习、吸收刑法的成熟原理和作法。当行政法律没有明文规定时，适当情况下刑法的一些法学原理、做法可以用于行政执法实务。同样，在适当情况下民法的一些规定也可以用于行政执法实务中。并且，行政执法不可避免地要用到法学原理知识。

一、关于行政法与刑法、民法之间关联密切的典型例子

1. 刑事处罚与行政处罚对继续犯、连续犯的有关处理是类似的

一是，追溯期计算一样。《中华人民共和国刑法》第89条第1款规定：“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”《中华人民共和国行政处罚法》第36条第2款规定：“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。

二是，刑事处罚中把继续的、连续的犯罪行为看作一个犯罪行为，作出一个刑事处罚。行政处罚中也是把继续的、连续的违法行为看作一个违法行为，作出一个行政处罚。

2. 刑事处罚与行政处罚中都有想象竞合这一概念

在刑法中，想象竞合犯是一个常用的成熟的概念，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况，属于实质的一罪，应在触犯的数个罪名中择一种作出刑事处罚。

而行政处罚中也同样存在想象竞合违法行为这一概念，并明文规定怎么处理。2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》第29条“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”就规定对想象竞合违法行为按择一重处罚，与刑法的作法一致。

3. 行政处罚中对个体工商户、法人、其他组织等概念是按照民事法律规定执行

《中华人民共和国行政处罚法》第51条“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以二百元以下、对法人或者其他组织处以三千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的，从其规定。”该第51条中的公民范畴是否包括个体工商户？法人、其他组织的范畴又是哪些？《中华人民共和国行政处罚法》均未作出概念解释，也没有明文规定要按照民事法律规定执行。但行政执法实际做法都是根据《中华人民共和国民法典》（在民法典颁布实施前是民法通则）有关规定执行，根据《中华人民共和国民法典》的第二章第四节“个体工商户和农村承包经营户”、第三章“法人”、第四章“非法人组织”等有关规定，确定《中华人民共和国行政处罚法》第51条所指的“公民”范畴包括自然人、个体工商户，“法人”包括有限责任公司、股份有限公司、行政机关、事业单位及社会团体等，“其他组织”包括个人独资企业、合伙企业以及不具有法人资格的专业服务机构等。

上述例子，反映了行政执法无法孤立地仅仅适用行政法律法规，行政执法事实上是与刑法、民法保持着千丝万缕密切联系的。适当情况下，即使行政法律未明确规定可以适用刑法、民法的有关原理、作法，但其实我们在行政执法实务中仍然应当参照、参考、借鉴刑法、民法的有关原理、作法。

二、不运用法学原理、立法法知识不能准确理解《行政处罚法》

《中华人民共和国行政处罚法》在2021年修订，修订后的《中华人民共和国行政处罚法》条款精炼简约，总共只有86条，但内容十分的丰富，不结合法学原理知识和立法法知识来理解，单单从法条的字面意思理解，很容易出现各种各样误区、偏差，这是目前广大行政执法人员对《中华人民共和国行政处罚法》一些新增条款的理解适用出现莫衷一是、众说纷纭现象的原因。

1. 对《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款与第33条关于不予处罚时是否应当没收违法所得之争议，应运用立法法规定解决

《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”

《中华人民共和国行政处罚法》第33条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”

目前，在执法人员中有明显争议分歧的是，对行政处罚相对人依据《中华人民共和国行政处罚法》第33条作出不予处罚时，要不要依据《中华人民共和国行政处罚法》第28条第2款规定对其没收违法所得？一种观点认为要对其没收违法所得，另一种观点认为不要对其没收违法所得，这两种意见在基层执法中僵持不下。

而事实上，运用立法法知识这个疑难问题将会迎刃而解。因为根据《中华人民共和国立法法》第103条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”同一部法律法规规章中，特别法条优于一般法条适用。具体就《中华人民共和国行政处罚法》的第28条第2款和第33条的适用争议来讲，第28条第2款是关于对违法行为都要给予没收违法所得的普适性一般法条，而第33条是对轻微的或无主观过错的特定一类违法行为规定不予以行政处罚（不予处罚包括所有的行政处罚种类都不予作出）的特别规定。因此，运用特别规定优于一般规定的立法法知识，就不难得出结论，在适用《中华人民共和国行政处罚法》第33条这一特别规定对当事人不予处罚时，不应再适用第28条第2款规定去没收其违法所得了。

2. 榆林芹菜案暴露了相当一部分执法人员不了解行政法的“比例原则”

2022年陕西榆林一夫妇卖5斤农药残留超标的芹菜被罚款6.6万元事件背后，其实暴露了有相当一部分的执法人员不了解行政法的基本原理，没有认识到实施行政罚款时，除了适用相应的《中华人民共和国食品安全法》第124条第1款第1项外，还要符合《中华人民共和国行政处罚法》第5条第2款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”之规定即过罚相当原则，从更大的范畴讲是要符合行政法基本原则中的比例原则。可以说，是简单、机械地运用业务法律法规中关于罚款的条款，缺乏对行政法的合理性原则、比例原则的基本认识和理解运用，造成了榆林芹菜案的发生。

三、市场监管领域如何破解执法人员孤立适用行政法律法规的问题现象

要大多数的普通执法人员去掌握繁多、复杂的法学原理知识、立法知识、刑法知识以及民法知识，不现实。为了破解本文讨论的问题现象，笔者建议：

1. 建议市场监管总局参考最高人民法院发布行政、民事、刑事指导案例的做法，对全国市场监管系统内争议大、具普遍性的法律疑难问题，发布指导案例进行释明，使各级市场监管部门和执法人员参照指导案例执行，帮助各级市场监管部门、执法人员减少法律适用中的困惑、分歧、争议，提高执法效率，促进公平执法。

2. 建议省、市级市场监管部门结合本省、市系统内行政执法工作需要，就一些法律具体适用发布指导意见，指导、规范本省、市系统内执法办案。

3. 建议各级市场监管部门在开展行政执法培训工作时，适当增加法学原理方面培训内容，对行政执法人员加强基本、常用的法学原理知识的宣传培训。

来源 | 法律人曾霞

审核 | 于成龙  张丽娟

编辑 | 赵静

实习编辑 | 潘欣冉

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