如何计算专利实施许可费？
序言
专利契约论认为，专利实质上是发明人与社会公众之间订立的契约，发明人以向社会公布其技术为对价，由政府代表公众授予其技术使用的排他权。[1]我国专利法允许专利权人将自己名下的专利权在不转移所有权的前提下许可给第三方使用。[2]这种许可是与排他权对应的豁免权。在收到金钱补偿后，专利权人不再追究第三人实施专利技术的侵权责任，因此其本质上是个民事权利的交易。在实践中，专利权人既可以在侵权发生之前与第三方达成许可交易；也可以在发现侵权后索取赔偿；还可以在侵权诉讼中与被告（侵权人）达成和解，由被告（侵权人）支付赔偿金从而豁免其侵权责任。由此可见，专利实施许可费（以下简称“专利许可费”）的本质就是专利权人豁免侵权人侵权责任的“对价”。“民法基本上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为已足，客观上是否相当，在所不问。”[3]根据主观等值原则，专利实施许可费的多少，应当与专利权及其豁免权的主观价值成正比。进而可以推出“计算专利实施许可费”的过程，就是反向“计算专利权及其豁免权主观价值”的过程。因此，无论是有关许可费的商业谈判，还是侵权诉讼中的调解，其原理都是相同的，即使用金钱购买侵权豁免权。专利权的价值可以是客观的，因为它可以用成本法、市场法和收益法评估出来；但是豁免权的价值主要取决于各国法律中相应的侵权赔偿规定，故其主要体现为主观价值。再者，发达国家法律中对专利侵权赔偿计算方法通常有较为详细的规定，所以计算专利许可费数额时，当事人通常会参考法律中规定的专利侵权赔偿计算标准。
由于各国法律不同，计算专利实施许可费的方法也多种多样。笔者认为美国同行总结的方法和经验有颇多可取之处。美国有一种被称为“Georgia—Pacific标准”的计算方法[4]，已经被法院使用了将近50年，一直被视为是计算专利赔偿额的黄金标准。“Georgia—Pacific标准”提出一种包含15项考量因素的“模拟谈判”机制：假设专利权人和侵权人在侵权行为发生时正在进行专利许可费谈判，他们像买方和卖方那样平等自愿地讨价还价。在讨价还价过程中，法院认为交易双方应当考虑如下15个因素：“1. 专利权人因许可案件涉及的专利权所获得的专利使用费，能证实或可以证实是既定的专利使用费；2. 被许可方使用的与案件中的专利类似的其他专利所支付的许可费率；3. 许可的性质和范围，例如是排他或非排他许可，对技术使用地域或者关于制造出的产品可以销售的对象；4. 许可方通过不许可他人使用发明，或在设计好能保持垄断地位的特殊情况下进行许可，来保持其专利垄断权的既定政策和营销计划；5. 专利许可人与被许可人之间的商业关系，例如他们是否是同一地域同一商业类型的竞争者或者他们是否属于发明者与专利推广者的关系；6. 销售专利产品对促进被许可方其他非专利产品销售的作用，对许可人来说，由发明专利带来的非专利产品销售以及上述销售的范围；7. 专利有效期和许可条款的期限；8. 专利产品的利润率，商业化程度和当前市场受欢迎度；9. 该专利产品超出任何已使用的旧产品或设备的优点或用途；10. 该专利技术的类型，该专利技术产品在商业实践中的特性以及这项专利技术对使用者的好处；11. 专利侵权人利用该专利技术的程度和任何能够证明使用价值的证据；12. 在特定行业或类似行业中，依照惯例使用该发明或类似发明所收取的利润率或者销售价格比；13. 区别于其他非专利技术因素、制造流程、商业风险或由侵权者增加的显著特征或改进，而应当归功于该发明的可实现利润的比例；14. 资深专家就该专利技术价值提供的证明材料；15. 在专利侵权开始时，如果许可人和被许可人已经就许可合理地并且自愿地达成协议时，可能订下的专利许可费。”[5]这15项考量因素体现的思想内涵特别成熟，而且具有非常强的操作性。
“Georgia—Pacific标准”中部分思想体现着非常强的公平性和进步性：在确定专利权人的合理回报时也应当遵循利益分配的贡献原则，即公平合理的专利许可费应当与专利权人的贡献相匹配。[6]专利贡献度至少应当考虑以下因素：第一，该专利对现有技术有多大改进；第二，使用该专利技术的部件占整个产品的价值比；第三，该专利多大程度上决定了消费者的选择。[7]
近年来，我国专利法和相关司法解释中针对专利侵权的规则原则和赔偿计算方法规定得越来越细。专利法[8]第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”如果把美国经验和中国方法结合起来，在一般案件中计算专利许可费应当不再是难事，因此可以作为专利许可费谈判的指引。
根据笔者对中国专利市场的观察，关于许可费（赔偿金）的谈判经常发生在以下几类场合：专利侵权诉讼中的调解程序中、专利运营中专利权人主动推广、制造业实体主动要求购买、竞争者之间双向许可、交叉许可或构建专利池的过程中、制造业实体遭遇NPE[9]或Patent Troll[10]以法律相威胁、涉外技术（专利）进出口业务中。
尽管美国经验和中国方法已经基本完备，但也存在着固有缺陷：无论是美国的“Georgia—Pacific标准”，还是我国专利法确定的赔偿标准，都是建立在专利有效、侵权成立的基础之上的赔偿金计算方法，没有考虑到许可费的谈判，通常是在对专利效力和侵权判定没有法律结论之前进行的。因此，在许可费的谈判过程中，有经验的当事人及其法律顾问往往会考察侵权风险和专利无效的风险对专利许可费的影响。
问题
根据销售提成计算专利许可费没有客观标准，也很难达成共识。美国曾流行过一个拇指规则：
“提取税前毛利的25％作为专利许可费”。这个简便易行的规则作为判定专利许可费的一个经验性规则曾被美国法院所接受，但Uniloc USA v. Microsoft[11]一案中，终审法官却推翻了该规则。该案法官认为25％的许可费率与案件事实没有实质联系，是武断的、没有根据、且不相关的。虽然25%税前毛利规则在Uniloc USA v. Microsoft案中被推翻，但作为一个经验性的规则，还是可以在一些简单的专利许可费交易中被引入。
许多发展中国家或新兴工业化国家都规定技术使用费（包括专利许可费）的提成率一般不超过5%。如印度政府2009年将专利和商标许可费提成率提高到不超过5%，原来分别为2%和1%。[12]菲律宾规定专有技术的提成率最高不得超过5%；[13]巴西规定许可使用费以其产品的净销售额为基数，专利许可和专有技术许可的提成率一般是5%；马来西亚规定许可费以净销售价为基数，提成率为1%～5%；[14]阿根廷规定汽车工业技术引进的提成费最高为产品净销售价格的2%，其它各类技术的提成费最高不超过5%。[15]由此可见，在发展中国家和新型工业化国家，专利许可费率在净销售额的5％左右。在此基础上，可以归纳出一个简便的公式专利许可费＝销售收入×5％×许可年限。谈判工作主要围绕“5％”左右展开，这种操作可以说是最简便易行的计算方法。
但是，无论是根据美国拇指规则改造的方法，还是根据5％左右的提成比例衍生出的方法，都没有考虑涉案专利的无效风险和被规避设计的风险。只能用在简易的专利许可费交易中。
针对现有方法的缺陷，美国著名专利律师David E. Wang[16]在继承并发扬“拇指规则法”和“5％提成法”经验的基础上，又在专利许可费计算公式中引入了专利侵权风险和专利无效风险的考量因素，并在此基础上归纳出一个新公式，笔者称其为“David公式”。
1. David公式的字符式表达
David E. Wang总结的专利许可费计算公式字符表达式为：R＝S×X％×I×V×Y
其中：R=Royalty，即专利实施许可费总金额。
S=Sales revenue (sales income)，即专利产品销售收入；该销售收入可以是根据既往年度侵权人实际销售金额测算，也可以根据未来被许可人的生产和销售能力估算。
X％，即合理的销售提成比例；该合理的比例可以参考拇指规则或国际惯例在5％左右商定。
I=infringement，即被许可人正在制造或未来将制造的产品被判侵犯专利权的风险；侵权判定主要依据全面覆盖原则和等同替换原则。
V=validity，即本专利的有效性或稳定性；其中包括专利权被宣告为无效的可能性和专利不被强制执行的可能性。
Y＝year(s)，即本专利许可的年限。
2. David公式在双向许可和交叉许可场合的应用
在双向许可或交叉许可时，由于侵权风险、专利无效风险、专利的剩余年限以及销售提成比例各不相同，因此通常情况下许可费应分别计算；分别计算之后用许可费总数互相抵消；不宜将不同专利、不同公式合并同类项简单抵消。
1. 我国专利法规定的几种赔偿计算方法
我国专利法第六十五条规定的赔偿计算方法包括赔偿实际损失、赔偿销售获利、赔偿合理的许可费倍数、法定赔偿、赔偿合理的维权费用。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修订，以下简称“若干规定”）对上述赔偿计算方法做了更细致的规定。
（1）侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定
《若干规定》第二十条规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”
由上述法律规定可以得知，专利侵权赔偿的基本原则是损失填平原则。专利权人的损失可以确定时，应当优先适用赔偿实际损失原则。这项赔偿原则可以适用David公式。
（2）实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定
专利法第六十五条规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
根据上述法律规定，实际损失难以确定时，方可适用侵权获益原则替代实际损失。专利权人不能主动选择。这项赔偿原则也可以适用David公式。
（3）权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定
《若干规定》第二十一条规定：“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。”
根据该条规定，专利权人已经将专利授权许可给第三方使用并收取许可费的，在无法证明权利人损失或侵权人获益的情况下，可以判决赔偿许可费的合理倍数。但这条原则不适用公式。
（4）法定赔偿原则
专利法第六十五条规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
本条主要由法官行使自由裁量权，无法套用公式。
（5）赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支
维权合理开支具有非常强的个案属性，无法套用公式。
由此可见，专利法第六十五条和《若干意见》中的赔偿实际损失和赔偿侵权获利两个原则，可以适用David公式，其余的赔偿原则不适合套用公式。
2. David公式的代入
（1）赔偿实际损失公式
根据《若干规定》第二十条的规定，权利人的实际损失可以用公式表示为：
权利人的损失=专利产品因侵权所造成的销售量减少的数量×每件专利产品的合理利润；或权利人的损失=侵权产品在市场销售的数量×每件专利产品的合理利润。
将David公式先改造为R＝S1×X％×I×V×Y或R＝S2×X％×I×V×Y，再将“S1×X％”和“S2×X％”替换为“权利人损失”，即可得到如下公式：
R=权利人损失×I×V×Y，其中
其中：R=Royalty，即专利实施许可费金额；
S1=Sales revenue(income)，即权利人专利产品减少的销售数量；
S2=Sales revenue(income)，即侵权产品在市场销售的数量；
X％，即每件专利产品的合理利润；
I=infringement，即被判侵犯专利侵权的风险；侵权判定主要依据全面覆盖原则和等同替换原则；
V=validity，即专利的有效性或稳定性；其中包括专利权被宣告为无效的可能和专利不被强制执行的可能；
Y＝year(s)，即专利授权许可的年限。
（2）侵权获利赔偿公式
根据《若干规定》第二十条的规定，在权利人损失无法确定时，或者权利人是无生产实体的NPE时，权利人的实际损失可以侵权人的获利替代，用公式表达为：
侵权人的获利=侵权产品在市场上销售数量×每件侵权产品的利润(一般以营业利润计算，以侵权为业的以销售利润计算)。
先将David公式改造为R＝S×X1％×I×V×Y或R＝S×X2％×I×V×Y
再将上述公式中的“S×X1％”和“S×X2％”替换为其“侵权人获利”，即可得新公式为：
R＝侵权人获利×I×V×Y
其中：R=Royalty，即专利实施许可费金额；
S=Sales revenue(income)，即侵权产品在市场上的销售数量；
X1％，即营业利润；
X2％，即销售利润；
I=infringement，即被判侵犯专利侵权的风险；侵权判定主要依据全面覆盖原则和等同替换原则；
V=validity，即专利的有效性或稳定性；其中包括专利权被宣告为无效的可能和专利不被强制执行的可能；
Y＝year(s)，即专利授权许可的年限。
3. 将上述公式代入我国专利法体系需考虑的因素
（1）关于专利侵权风险的考量因素（I 要素）
根据我国专利法，判断侵权是否成立主要遵循全面覆盖和等同侵权原则。我国专利法和司法解释[17]中规定了多种不侵权或不赔偿抗辩权，其中包括：不侵权抗辩、现有技术抗辩、捐献原则抗辩、禁止反悔原则抗辩、合法来源抗辩、先用权抗辩、强制许可抗辩（含标准必要专利的FLANK原则抗辩）和规避设计。上述侵权判定原则和抗辩权种类是根据公式谈判 I 要素的关键。
（2）关于专利无效的考量因素（V 要素）
我国专利法及专利法实施细则规定的专利无效的事由包括：缺乏新颖性、缺乏创造性、缺乏实用性、不清楚、不支持、修改超范围、优先权超范围、不是专利法保护的客体、不受专利保护的主题[18]、不授予专利的主题[19]、以及独立权利要求缺少必要技术特征。[20]
（3）关于许可年限的考量（Y 要素）
专利权的保护期为20年，实用新型和外观设计10年，均从申请日开始计算。
（4）关于营业利润和销售利润的考量（X1％和X2％要素）
根据我国会计法准则[21]，营业利润=营业收入－营业成本－营业税金及附加－销售费用－管理费用－财务费用－资产减值损失+公允价值变动收益（－公允价值变动损失）+投资收益（－投资损失）；销售利润=营业利润+管理费用+财务费用。
即使将David公式与我国专利法的相关规定结合，也解决不了下列问题：
1. 没有区分独占许可、排他许可、普通许可；
2. 没有考虑到专利实施合同中限定被许可人权利或设定业务对专利实施许可费的影响；
3. 没有考虑侵权产品只是成品中的部件；
4. 没有考虑侵犯发明、实用新型的同时还侵犯外观设计专利。
因此笔者有意根据中国专利法和司法实践，在继承和移植David公式的基础上，再将上述4个问题解决，归纳出新的计算公式。
分析问题和解决问题
由于在上一节中已经把本文要解决的主要问题识别出来，因此在本节中主要分析上述问题并将其解决之。在分析和解决问题时，为了方便归纳公式，笔者将成品和部件问题，与普通许可、独占许可、排他许可交叉在一起分析和讨论；外观设计专利与发明或实用新型专利竞合时的解决方案，单独讨论。
1. 普通许可项下的两种计算公式
普通许可的含义是，权利人授权被许可人实施专利权，但不得限制权利人自己实施或再授权第三方实施，被许可人也不得再将专利许可给他人实施。普通许可项下可以分为两种情况：一种是以生产侵权产品为业的，另一种是非以生产侵权产品为业的。根据我国法律规定，以侵权为业时且采用“侵权获利法”计算赔偿金额时，单件侵权产品的利润率按销售利润计算；非以侵权为业时，按销售利润计算。
根据我国现行会计准则，营业利润=营业收入－营业成本－营业税金及附加－销售费用－管理费用－财务费用－资产减值损失+公允价值变动收益（－公允价值变动损失）+投资收益（－投资损失）。[22]销售利润=主营业务收入-主营业务成本+其他业务收入-其他业务成本-营业费用-管理费用-财务费用－营业税金及附加－资产减值损失+公允价值变动收益－公允价值变动损失+投资收益－投资损失。[23]
其中：营业收入是指企业经营业务所确认的收入总额，包括主营业务收入和其他业务收入。营业成本是指企业经营业务所发生的实际成本总额，包括主营业务成本和其他业务成本。资产减值损失是指企业计提各项资产减值准备所形成的损失。公允价值变动收益(或损失)是指企业交易性金融资产等公允价值变动形成的应计入当期损益的利得(或损失)。投资收益(或损失)是指企业以各种方式对外投资所取得的收益(或发生的损失)[24]。
由此可以概括出专利权覆盖整件产品时的普通许可的两个公式:
R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率
R＝I×V×S×Y×单件产品销售利润率
为方便以下的讨论，在没有特别说明的情况下，专利权覆盖整件成品的普通许可公式中仅选用单件产品营业利润率，只有在以“侵权为也业”的场合才将其替换为“单件产品销售利润率”，其他公式以此类推。
2. 独占许可计算公式
独占许可意味着专利权人将专利许可给被许可人之后，自己既不能再实施该专利，也不得再许可给第三方实施。在这种情形下，应当比照专利法第六十五条中赔偿专利权人实际损失的原则计算专利实施许可费。其公式可以表述为：
R＝I×V×S×Y×单件产品权利人损失率
其中专利人在每件专利产品上损失的利润，应大于被许可人通过合法实施专利、合法销售专利的销售利润率和营业利润率。其原因在于专利权人还丧失了在市场不饱和时自行实施专利获取利润权以及向第三方收取专利许可费的权利，丧失上述两个权利应当计入实际损失。
3. 排他许可计算公式
排他许可意味着专利权人将专利许可给被许可人之后，自己还可以实施该专利，但是不得再许可任何第三方实施。在这种情况下，可以参照侵权人销售所得加期得第三方许可费的方法计算专利许可费。其公式可以表述为：
R＝（I×V×S×Y×单件产品营业利润率）＋期得第三方许可费
如被许可人不同意支付期得第三方许可费，专利权人可以将许可模式转变为普通许可，从而保留向第三方再收许可费的权利。
无论美国或是我国的专利司法实践，都已经承认了部件侵权和整品侵权的赔偿应有差别的原则。我国专利侵权司法解释（一）[25]第16条规定：“……侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额……”。
1. 考虑侵权部件在成品中的成本比重[26]和部件对成品利润的贡献度
根据上述司法解释的规定，确定部件侵权赔偿数额的时候，既要考虑该部件本身的价值，又要考虑其在实现成批利润中的作用等因素。
该部件本身的价值，在其是未上市的新产品时不好确定，最保守的计算方法是用其实际制造成本代替其“本身的价值”。该部件对成品利润的贡献度，需要结合案件事实合理确定，并不能事先确定合理比例。因此，在普通许可理论下，仅零部件侵权的专利实施许可费的计算公式可以表述为：
R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
2. 部件侵权情形下的独占许可
结合上文已经叙述过的理由，部件侵权情形下的独占许可费计算公式可以表述为：
R=I×V×S×Y×单件产品权利人损失率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
3. 部件侵权情形下的排他许可
结合上文已经叙述过的理由，部件侵权情形下的排他许可费计算公式可以表述为：
R＝（I×V×S×Y×单件产品营业利润率＋期得第三方许可费）×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
在专利权人与被许可人签订的《专利实施许可合同》中，双方还可以经平等协商分别限定各当事方的权利，实践中最常见的是专利权人通过合同限定被许可方的权利，例如：
（1）限定被许可方进行规避设计的权利；
（2）限定被许可方申请或指使他人申请宣告无效的权利；
（3）限定被许可方将专利产品出口到专利权领土保护的范围之外的权利；
（4）要求被许可方将利用专利技术开发出的新技术免费或低价许可给专利权人；
（5）拒绝为被许可人提供专利侵权维权服务；
（6）要求被许可人承担专利年费；
（7）转嫁税务负担；
（8）限定被许可方销售专利产品的价格；
（9）限定被许可方专利产品的国内销售地域；
（10）限定被许可方使用特定商标；
（11）排除或限制被许可人要求认定合同无效、可撤销、变更合同金额、将格式条款做有利于许可人的解释的权利；
（12）排除被许可人适用反垄断法进行自我保护的权利；
（13）排除被许可方适用反不正当竞争法（反搭售条款）[27]进行自我保护的权利；
（14）排除被许可方适用《技术进出口条例》第29条进行自我保护的权利[28]等。
在上述情况出现时，被许可方也可以要求增加一个系数，笔者将其命名为系数“C”，其含义是“合同（contract）限制被许可人权利的专利许可费减免系数”。因此，在出现限制被许可人权利的事由时，各种专利许可费计算公式中还要增加“×C”的步骤。
当制造一件产品既侵犯发明或实用新型专利，又侵犯外观设计专利时，无论是法院计算侵权赔偿金还是当事人平等谈判专利许可费都比较难。在不发生竞合的情况下，计算外观设计专利实施许可费的方法应当与计算发明或实用新型专利实施许可费的方法相同。在出现竞合或叠加的情况下，笔者提出的解决方案是：
第一步，考察上述区别技术特征对吸引消费者购买需求是否能起到积极作用，如果对消费者带来视觉效果，刺激或增强消费者的购买欲，说明外观设计对成品利润有贡献度。
第二步，按照常规的侵犯发明或使用新型专利套用适当的计算公式，例如:
R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率
第三步，检索相同或同类产品的现有设计，并与外观设计进行对比，识别出区别技术特征；
第四步，将涉及外观设计区别技术特征的部件，按照产品部件侵犯发明或实用新型的原则处理，在公式后附加部件成本比率和利润贡献度系数，藉此单独计算外观设计专利实施的许可费，将其与第二步所得公式结合，可得如下公式：
R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
第五步，以销售不考虑侵犯外观设计专利时的产品测算虚拟的、总实施许可费，总实施许可费减去外观设计专利实施许可费，即得发明或实用新型项下的专利实施许可费。
其公式可以表述为：
外观设计专利许可费R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度
发明或实用新型专利许可费R=I×V×S×Y×单件产品营业利润率-外观设计专利许可费
专利实施许可合同中限定被许可人权利时，上述公式后还要增加“×C”。
结论
综上，笔者根据前人的经验和我国法律的规定，将成品、部件以及产品涉及外观设计专利时专利许可费的计算公式概括为如下八类9个：
1. 成品普通许可：R＝I×V×S×Y×单件此产品营业利润率×C
2. 成品独占许可：R＝I×V×S×Y×单件产品权利人损失率×C
3. 成品排他许可：R＝（I×V×S×Y×单件产品营业利润率＋期得许可费）×C
4. 部件普通许可：R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度×C
5. 部件独占许可：R＝I×V×S×Y×单件产品权利人损失率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度×C
6. 部件排他许可：R＝（I×V×S×Y×单件产品营业利润率＋期得许可费）×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度×C
7. 外观设计专利未与发明或实用新型竞合时，外观设计专利许可费的计算方法与发明或实用新型专利实施许可费计算方法相同；外观设计与发明或实用新型竞合时，外观设计专利许可费的计算公式为：
（1）外观设计专利许可费R＝I×V×S×Y×单件产品营业利润率×（部件成本/整件成本）×部件利润贡献度×C
此场合下，竞合的发明或实用新型专利实施许可费的计算公式为：
（2）发明或实用新型专利许可费R=I×V×S×Y×单件产品营业利润率×C-外观设计专利许可费
8. 主要以生产侵权（授权）产品为业时，将上述各公式中的“单件产品营业利润率”替换成“单件产品销售利润率”。
[1] 和育东，《专利契约论》，社会科学辑刊（Social Science Journal）2013年第2期，总第205期，P48。
[2] 《中华人民共和国专利法》（2008年修订）第十二条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”
[3] 王泽鉴著：《王泽鉴全集——债法原理（第十二卷）》，中国政法大学出版社2003年版，第92页。
[4] 1970年Georgia—Pacific公司诉美国胶合板集团一案，Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp.,318F Supp1116, 6USPQ235 (SD NY 1970)。
[5] 叶文庆，“公平的”专利许可费的法律思考2014年6月海峡法学Jun. 2014第2期（总第60期） Cross‐strait Legal Science No.2 (Sum No.60)，注脚2。
[6] 叶文庆，“公平的”专利许可费的法律思考2014年6月海峡法学Jun. 2014第2期（总第60期） Cross‐strait Legal Science No.2 (Sum No.60)
[7] 叶文庆，“公平的”专利许可费的法律思考2014年6月海峡法学Jun. 2014第2期（总第60期） Cross‐strait Legal Science No.2 (Sum No.60)
[8] 中华人民共和国专利法(2008修正)
[9] Non-practicing entities(无实体专利运营机构)，Andy Y. Sun, Are NPEs and“Trolls”Ready to Burst into the Chinese IP Radar Screen? China IP 1-2/2017. P78
[10] 靠专利诉讼或威胁提起专利诉讼收取专利侵权和解费牟利的一种无实体专利运营机构Andy Y. Sun, Are NPEs and“Trolls”Ready to Burst into the Chinese IP Radar Screen? China IP 1-2/2017. P78
[11] Uniloc USA, Inc. v. Microsoft Corp., Nos. 2010-1035, 2010-1055, 2011 WL 9738 (Fed. Cir. Jan. 4, 2011)
[12] 佚名：《印度：知识产权使用费费率将上升至5%》，中国知识产权保护网，http://www.ipr.gov.cn/guojiiprarticle/guojiipr/guobiehj/gbhjnews/200904/522453_1.html. 下载日期：2012年9月13日。
[13] 王玉清、赵承壁著：《国际技术贸易》，对外经济贸易大学出版社2006年版，第467页。
[14] 龚维新、蒋德明著：《国际技术转让的理论与实务》，上海人民出版社1990年版，第131页。
[15] 白映福、黄瑞著：《国际技术转让法》，武汉大学出版社1995年版，第216页。
[16] David E. Wang is an award-winning Intellectual Property partner in Mayer Brown's Palo Alto office. Focusing on patent infringement litigation and adversarial patent licensing negotiations, David won “Patent Licensing Lawyer of the Year in California” (2017), is the exclusive winner in California of the 2017 Client Choices Award which is based on his clients' extraordinary satisfaction for his work as a patent lawyer, has been repeatedly listed among the World’s Leading Patent Litigators by IAM Patent 1000, named an “IP Star” by Managing Intellectual Property (2014, 2015, 2016) and recognized as a Super Lawyer in intellectual property litigation by Super Lawyers in 2010.详见Mayer Brown LLP官方网址https://www.mayerbrown.com/people/David-E-Wang/
[17] 包括《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（法释[2016]1号）
[18] 《中华人民共和国专利法》(2008修正)第五条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”
[19] 《中华人民共和国专利法》(2008修正)第五条规定：“对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”
[20] 《中华人民共和国专利法实施细则全文(2010修订)》第六十五条规定：“依照专利法第四十五条的规定，请求宣告专利权无效或者部分无效的，应当向专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份。无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。前款所称无效宣告请求的理由，是指被授予专利的发明创造不符合专利法第二条、第二十条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十六条第三款、第四款、第二十七条第二款、第三十三条或者本细则第二十条第二款、第四十三条第一款的规定，或者属于专利法第五条、第二十五条的规定，或者依照专利法第九条规定不能取得专利权。”
[21] 财政部关于印发修订《企业会计准则第30号--财务报表列报》的通知（财会[2014]7号）第四章。
[22] 2006年财政部颁布的新企业会计准则-30号财务报表列报中已对营业利润进行了调整，将投资收益调入营业利润，同时取消了主营业务利润和其他业务利润的提法，补贴收入被并入营业外收入，营业利润减营业外收支调整即得到利润总额。
[23] 同上。
[24] 《企业会计准则--基本准则》（2006年2月15日财政部令第33号公布，自2007年1月1日起施行。2014年7月23日根据财政部令第76号《财政部关于修改<企业会计准则--基本准则>的决定》修改）
[25] 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）
[26] 分摊是指在专利侵权赔偿的确定中，专利权人所获的补偿应限于其被侵权的专利发明对于侵权产品的贡献。分摊规则要求对被侵权专利之于现有技术的进步程度进行评估，从而将被侵权专利的价值与被侵权物品总价值区别开来。参见：吴广海：《美国专利侵权损害赔偿中的分摊规则问题》，载《知识产权》2012年第6期，第83页。
[27] 《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”
[28] 《中华人民共和国技术进出口管理条例》（2001年12月10日中华人民共和国国务院令第331号公布根据2011年1月8日国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）第二十九条规定：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：“（一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；（七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”
马德刚 合伙人
(86 10) 5809 1011
ma.degang@jingtian.com
马德刚律师毕业于北京大学法学院，先后获得学士和硕士学位；后于美国伊利诺伊理工大学芝加哥肯特法学院（Chicago-Kent College of Law）获得国际知识产权法学硕士学位。
马德刚律师的主要业务领域包括知识产权保护、知识产权贸易和知识产权争议解决，曾代理过诸多由最高法院、省级高院审理的重大案件和商事仲裁案件。马律师主要专注于专利法，但整个业务范围包括专利侵权诉讼、专利无效、技术自由实施（FTO）调查、商标异议、商标无效、驳回商标复审行政诉讼、计算机域名、计算机软件著作权、企业名称权、商业秘密和反不正当竞争等。在涉外知识产权领域，马律师曾为多家中国企业应对美国337调查提供过法律服务。
马德刚律师具有中国律师资格、美国纽约州律师资格、中国专利代理人资格，工作语言是中文和英文。
马德刚律师往期文章回顾
2. Limiting the Risks of Importing Technology