境外仲裁中的临时措施及在中国法下的可执行性
在当代的国际仲裁中，临时措施在仲裁程序中起到至关重要的作用，既是保护当事人免受损害的有效方式，也是向对方施压的一个技巧。[1]尽管如此，对于在国际仲裁程序中寻求临时措施的当事人而言，首要的问题在于仲裁庭是否具有颁布临时措施的权力，[2]这一问题的答案主要取决于三个方面：第一，适用的国际公约；第二，当事人的仲裁条款，包括任何相关的仲裁机构规则；第三，适用的国内法。[3]
第一，本文将引入《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（“《示范法》”）对于临时措施的定义。第二，本文将探究在《纽约公约》下的临时措施的可执行性。第三，假设双方当事人之间存在有效的仲裁条款，且该仲裁条款包含了一套仲裁规则，那么仲裁将依照相应的程序进行。此处，本文将以《新加坡国际仲裁中心规则》（“《新仲规则》”第六版，2016年8月1日）为背景，讨论临时措施。
（一）《示范法》中的临时措施
《示范法》第17条第1款规定：“除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以准予采取临时措施”，该条赋予了仲裁庭依申请采取临时措施的权力。[4]对此，《示范法》第17条第2款进一步提供了具有代表性的解释：
“临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施，仲裁庭在发出最后裁定争议的裁决书之前任何时候，以这种措施责令一方当事人实施以下任何行为：(a)在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状；(b)采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或不采取可能造成这种危害或损害的行动；(c)提供一种保全资产以执行后继裁决的手段；或(d)保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。”[5]
为请求临时措施，一方当事人应当使仲裁庭确信：“(a)不下令采取这种措施可能造成损害，这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿，而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害；以及(b)根据索赔请求所依据的案情,请求方当事人相当有可能胜诉。”[6]由此，仲裁庭具有自由裁量权，决定是否采取临时措施。
（二）《纽约公约》中的临时措施
大多数的国际仲裁公约，对仲裁员是否具有采取临时措施的权力这一问题，都未提供明确解释。同样地，《纽约公约》也缺乏对于临时措施的具体规定，这点与《国际投资争端解决中心公约》在条文中直接赋予仲裁庭采取临时措施的权力具有极大不同。[7]
尽管如此，有学者认为，如果当事人在仲裁条款中赋予仲裁庭发布临时措施的权力，那么基于《纽约公约》的目的，将默认为缔约国不会通过国内法限制仲裁条款效力。[8]具体地，《纽约公约》第2条第1款规定，“当事人以书面协议承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以公断解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交公断时，各缔约国应承认此项协议。”[9]据此，缔约国有义务承认当事人之间的仲裁协议，原则上，如果当事人在仲裁条款中赋予仲裁庭采取临时措施的权力，那么缔约国也有义务对其给予承认。[10]这种解释，与《示范法》的规定一致，并且，“在仲裁协议形式和准予采取临时措施方面，这符合国际贸易现行做法和现代订约方式。”[11]
（三）当事人协议中的临时措施——以《新仲规则》为视角
当今，大多数世界领先的仲裁机构规则，都赋予仲裁庭采取临时措施的权力。[12]同样地，《新仲规则》明确地授权，仲裁庭可以发布临时救济，紧急仲裁员可以发布紧急临时救济。
首先，在仲裁庭组成之前，当事人希望申请紧急临时救济的，可以按照紧急仲裁员的程序申请救济。[13]“当院长决定新仲应当受理临时救济申请的，院长应当指定紧急仲裁员。”[14]“紧急仲裁员有权作出其认为必要采取的临时措施的命令或裁决，包括在任何听证、电话会议、视频会议或者当事人交换陈述书之前可以作出的初步命令。”[15]其次，在仲裁庭组成后，当事人可以向仲裁庭申请禁令或者其它任何临时救济，仲裁庭有权发出命令或者作出裁决，给予其认为适当的救济。[16]
就临时救济的形式而言，仲裁庭或紧急仲裁员可以作出命令或者裁决。虽然《新仲规定》并未对这两种形式的救济作出区分，但是，在实践中，两者的区别主要体现为：以命令形式采取的临时措施从发布时间上更迅速，[17]以裁决形式采取的临时措施从可执行性上更广泛；尽管有些司法管辖区认为两者的可执行性并无差别，但有些管辖区却认为“命令”并不属于《纽约公约》定义下的“裁决”，故不能通过公约得到执行。[18]
在中国法下，由于采取临时措施的管辖权专属于法院，而除了海事特别程序法及其司法解释外[19] ，中国法律又缺乏对境外仲裁中的临时措施的规定，因此境外仲裁中的临时措施在中国法下的可执行性问题，成为实务中的疑问之一。从策略上看，对于境外仲裁中寻求临时措施的当事人而言，下文将提出几种潜在途径，并逐一分析。
（一）潜在途径一
如果境外仲裁的当事人在仲裁程序中向中国法院申请临时措施，那么存在以下两种可能：
其一，境外仲裁中的当事人直接向中国法院申请临时措施。在实践中，这种做法曾遭到法院的否定。2014年，上海市第一中级人民法院审理仲裁程序中的财产保全一案，株式会社 DONGWON F&B 向法院递交财产保全申请书，称申请人与被申请人上海乐韩商业有限公司因货物买卖合同纠纷，申请人向大韩商事仲裁院提起仲裁申请，大韩商事仲裁院已正式受理。申请人称为防止被申请人转移或隐匿财产，故申请对被申请人的财产进行保全。上海第一中院裁定不予受理，并给出如下理由：“《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十二条规定，当事人申请财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。因你并非在我国申请仲裁，故你申请财产保全，缺乏法律依据，本院不予受理。”[20]由此可见，本案表明了在缺乏法律依据的情况下，对于境外仲裁中的当事人直接申请临时措施的案件，法院不予受理的立场。
其二，境外仲裁中的当事人通过境外仲裁庭向中国法院申请临时措施。在实践中，目前还没有相关案例。然而，可以利用上海法院的认定推论，即使境外仲裁机构向中国法院转交临时措施的申请，结果也极有可能因为没有法律依据，法院不予受理。
因此，从实践层面，境外仲裁的当事人在仲裁程序中向中国法院申请临时措施这一方式，在目前并不可行。
（二）潜在途径二
根据《民诉法》第八十一条和第一百零一条，在申请仲裁前，当事人可以向人民法院申请保全。“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定。采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”
虽然从法条字面上看，境外仲裁的当事人在理论上存在仲裁前申请保全的空间，[21]但是在实践中，几乎可以确定三十天内提起的诉讼仲裁指的都是中国诉讼仲裁，实务中几乎不存在境外仲裁的当事人在仲裁前申请保全的案例。
（三）潜在途径三
在国际仲裁中，仲裁员可以根据程序规则，发布命令或者裁决，给予其认为适当的临时救济措施。例如，根据《新仲规则》，在仲裁庭组成后，当事人可以申请禁令或者其它任何临时救济，仲裁庭有权发布命令或者裁决给予临时措施；[22]在仲裁庭组成前，当事人希望申请紧急临时救济的，可以按照紧急仲裁员的程序申请救济，[23]紧急仲裁员有权作出其认为必要采取的临时措施的命令或裁决，包括在任何听证、电话会议、视频会议或者当事人交换陈述书之前可以作出的初步命令。[24]鉴于此，针对境外仲裁庭发布的临时措施，下文将从命令和裁决两种形式讨论其可执行性。
（1）以命令形式发布的临时措施
根据《民诉法》第二百八十三条，“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”然而，从《纽约公约》、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》[25]和《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》[26]来看，无论从字面，还是从目的，命令都很难被认定为裁决，[27]因此，境外仲裁庭以命令形式发布的临时措施，基本不能通过《民诉法》第二百八十三条和国际公约在中国法院得到执行。
（2）以裁决形式发布的临时措施
对于以裁决形式发布的临时措施而言，其可执行性面临的首要问题是，在《纽约公约》并未阐释“裁决”一词的定义的情况下，根据执行地所在国家或地区的相关法律，“关于临时措施的中间裁决”能否被解释为公约认可下的“裁决”。
诚然，《新仲规则》明确指出“裁决”包括“关于临时措施的中间裁决”，规则第一条定义：“‘裁决’包括部分裁决、中间裁决或者终局裁决以及紧急仲裁员作出的裁决。”[28]其中，“中间裁决”(interim award)在英文原版的规则中，即是“关于临时措施的中间裁决”。此外，一部分司法管辖区同样认为，既然中间裁决处理了当事人申请的问题，它就应当被视为公约规定下的“裁决”，并且根据公约得到承认和执行。[29]比如，在一则美国的判例中，法院认为：“关于临时措施的中间裁决，虽然它的作出是在终局裁决前的中间阶段，但是它的作用在于解决当事人的权利义务问题，其本身也代表了一定结果，因此它应当被视为裁决。”[30]
然而，另一部分司法管辖区却持有相反的意见，认为因为关于临时措施的中间裁决没有终局性地解决提交到仲裁庭的争端，所以此类裁决不能得到承认或者执行。[31]例如，在澳大利亚的一则案例中，法院不承认中间裁决属于公约下的裁决，认为“此类裁决面临被撤销、终止或改变的风险，并不具有终局性。”[32]另外，联合国国际贸易法委员会秘书处也曾在1999年的报告中表达过类似意见：“从某些国家的判例看，有一种盛行的观点是《纽约公约》并不适用于关于临时措施的中间裁决。”[33]
在中国，目前实践中并不存在，中国法院承认或执行境外仲裁庭发布的中间裁决的案例。从趋势上看，对于此类中间裁决，中国法院更倾向于拒绝承认或执行。[34]
尽管《仲裁法》第五十五条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决”，从而承认部分裁决的可执行性，但是《仲裁法》并未对中间裁决作出任何规定。从实践层面，中间裁决不太可能具有可执行性。第一，因为中间裁决缺乏终局性，所以法院极可能认为中间裁决并不属于公约规定下的裁决，也不能根据《纽约公约》承认或执行中间裁决。[35]第二，由于发布临时措施的权力在中国专属于法院，因此法院可能基于管辖权，根据《纽约公约》第五条第二款“（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者、”或者“（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者”，拒不承认及执行仲裁裁决。[36]
综上，对于境外仲裁庭以中间裁决的形式发布的临时措施，虽然有学者认为，法院应当从支持仲裁的角度承认该类裁决，[37]但是基于法院的态度，在实践中，关于临时措施的中间裁决很难得到承认或执行。[38]
（四）潜在途径四
目前中国的仲裁机构正在开始布局海外市场，例如中国国际经济贸易仲裁委员会已经设立了香港仲裁中心，并且正计划在北美、欧洲等地设立更多的国际仲裁中心。这可能引出一个有趣的问题——中国仲裁机构设立的海外仲裁中心，是否有可能借助于其中国仲裁机构下属机构的性质，直接或通过其中国境内的总部，向中国法院转交当事人提出的财产保全或证据保全申请，因而满足中国法律关于仲裁中财产保全或者证据保全申请的要求？
根据我们的检索目前还没有这方面的公开案例，但是如果这种方式可行，我们认为将成为中国仲裁机构的设立的海外仲裁中心的一个巨大比较优势，很大程度上促进中国仲裁机构的国际化。
对于仲裁员是否具有采取临时措施的权力这一问题，尽管《纽约公约》并未对其提供明确解释，但无论是《示范法》还是各大仲裁机构规则，都直接赋予仲裁员采取临时措施的权力，而这也与《纽约公约》相符。然而，在实践中，仲裁庭采取的临时措施，却极有可能因为执行地的有关法律规定得不到执行。[39]
针对境外仲裁中的临时措施在中国法下的可执行性这一问题，本文在理论上探讨了几种方案，但是在实践中都不可行或者需要相关立法、司法实践的澄清或者支持。在中国仲裁司法制度改革、包括推出自贸区“三自”规定和仲裁法修改的背景下，作者期待这些问题能够尽快获得答案。
[1] Gary Born, International Commercial Arbitration (The Netherlands: Wolters Kluwer Law & Business, 2 edition, 2014), 2427.
[2] Ibid, 2429.
[3] Ibid, 2429.
[4] 联合国国际贸易法委员会，《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（1985年），附2006年通过的修订（维也纳：联合国，2008），第17条第1款。
[5] 《示范法》，第17条第2款。
[6] 《示范法》，第17A条第1款。
[7]《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》（1965年，华盛顿），第47条，“除双方另有协议外，仲裁庭如果认为情况需要，得建议采取任何临时措施，以维护任何一方的权利”。
[8] Born, International Commercial Arbitration, 2430.
[9] 《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年,纽约)，第2条第1款。
[10] Born, International Commercial Arbitration, 2431.
[11] 大会第 61/33 号决议，联合国国际贸易法委员会《国际商业仲裁示范法》的订正条款以及关于1958年6月10日在纽约订立的《承认 及执行外国仲裁裁决公约》第二条第 2 款和第七条第 1 款的解释的建议（2006 年 12 月 4 日）；
[12] See, e.g. 2010 UNCITRAL Rules, Art. 26; 2012 ICC Rules, Art. 28; 2013 AAA Rules, Rule 37; LCIA, Art. 25; ICSID Rules, Rule 39; 2013 HKIAC Rules, Art. 23; 2014 JCAA Rules, Art. 66.
[13] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），第30.2条。
[14] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），附则1，第3条。
[15] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），附则1，第8条。
[16] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），第30.1条。
[17] Born, International Commercial Arbitration, 2506.
[18] Born, International Commercial Arbitration, 2507.
[19] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第二十一条规定：“……外国法院已受理相关海事案件或者有关纠纷已经提交仲裁，但涉案财产在中华人民共和国领域内，当事人向财产所在地的海事法院提出海事请求保全申请的，海事法院应当受理。”本文中讨论的境外仲裁不包括海事仲裁。
[20] 株式会社 DONGWON F&B仲裁程序中的财产保全一案，上海市第一中级人民法院，（2014）沪一中受初字第2号。
[21] Stuart Dutson (Eversheds), Arbitrating in China – What Interim Measures are Available from the Courts? (2012-11-26), 引自：http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/；高文杰《仲裁保全与临时措施》(2016-08-25)，引自：http://www.tylaw.com.cn/CN/news_content.aspx?contentID=00000000000000001910&Lan=CN&MenuID=00000000000000000006.
[22] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），第30.1条。
[23] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），第30.2条。
[24] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），附则1，第8条。
[25] 《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》（法释[2000]3号，实施日期：2000年2月1日）。
[26] 《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》（法释[2007]17号，实施日期：2008年01月01日）。
[27] Born, International Commercial Arbitration, 2506.
[28] 《新加坡国际仲裁中心规则》（第六版，2016年1月1日），第1.3条。
[29] Born, International Commercial Arbitration, 2513.
[30] Born, International Commercial Arbitration, 2514.
[31] Born, International Commercial Arbitration, 2513.
[32] Born, International Commercial Arbitration, 2513.
[33] Note of the Secretariat on the Possible Future Work in the Area of International Commercial Arbitration, U.N. Doc. A/CN.9/460, UNCITRAL Yearbook Volume XXX: 1999, 410.
[34] 张守志，胡科，徐贝贝《境外仲裁中的临时措施在中国的可执行性》(2013-08-17)，引自：http://blog.sina.com.cn/s/blog_90ee19320101msiu.html.
[35] 杨伟国《在中国执行境外仲裁程序中临时救济措施的可能性》(2016-10-18)，引自：http://www.guantao.com/sv_view.aspx?TypeId=218&Id=781&Fid=t8:218:8.
[36] Huawei Sun and Lei Zhang, GAR Enforcement 2016 China (2017-5-19)，引自：http://globalarbitrationreview.com/jurisdiction/1000405/china；张守志，胡科，徐贝贝《境外仲裁中的临时措施在中国的可执行性》(2013-08-17)，引自：http://blog.sina.com.cn/s/blog_90ee19320101msiu.html；杨伟国《在中国执行境外仲裁程序中临时救济措施的可能性》(2016-10-18)，引自：http://www.guantao.com/sv_view.aspx?TypeId=218&Id=781&Fid=t8:218:8.
[37] 高文杰《仲裁保全与临时措施》(2016-08-25)，引自：http://www.tylaw.com.cn/CN/news_content.aspx?contentID=00000000000000001910&Lan=CN&MenuID=00000000000000000006.
[38] Huawei Sun and Lei Zhang, GAR Enforcement 2016 China (2017-5-19)，引自：http://globalarbitrationreview.com/jurisdiction/1000405/china；张守志，胡科，徐贝贝《境外仲裁中的临时措施在中国的可执行性》(2013-08-17)，引自：http://blog.sina.com.cn/s/blog_90ee19320101msiu.html; 杨伟国《在中国执行境外仲裁程序中临时救济措施的可能性》(2016-10-18)，引自：http://www.guantao.com/sv_view.aspx?TypeId=218&Id=781&Fid=t8:218:8.
[39] Born, International Commercial Arbitration, 2519.
董纯钢 合伙人
dong.chungang@jingtian.com
董律师是竞天公诚律师事务所合伙人，中国和美国纽约州律师，贸仲仲裁员，中国国际商会调解中心调解员，中国商业法研究会理事和副秘书长。
董律师的业务领域是争议解决。董律师自2011年开始连续被钱伯斯评价为中国争议解决领域的领军律师，2016和2017年连续被《商法》杂志评选为100位中国业务顶级律师之一。
顾湘 律师助理
gu.xiang@jingtian.com
竞天公诚律师事务所争议解决团队律师助理。清华大学法学学士，美国宾夕法尼亚大学法学硕士，曾在新加坡国际仲裁中心实习。
董纯钢律师文章回顾