中介机构尽调会因何被罚？

中介机构勤勉尽责责任

第二篇：常见违规行为

近期，中介机构尽责问题引发了广泛讨论。无论是北京一中院在东易所诉证监会案中重新界定了律师尽职调查的职责范围和边界，还是多家会计师事务所被证监会立案调查，并进一步影响其开展相关证券服务，这些都证明证券监管机构已将中介机构勤勉尽责列为证券监管重点，并要求中介机构实际履行资本市场“看门人”的重要职责。

特别是在业务范围方面，证券监管机构对中介机构勤勉尽责问题的关注已经不限于IPO、重大资产重组和非公开发行领域。在债券发行领域，证监会已对中介机构因违反勤勉尽责义务开出罚单。在ABS发行领域，证券监管机构近期也对某单ABS业务所涉的全部四家中介机构开出警示函。在CDR发行领域，国务院、证监会也已明确CDR适用证券法的相关规定，需要遵守信息披露义务，意味着中介机构也有可能在CDR业务中因违反勤勉尽责义务被追责。证券监管机构对中介机构勤勉尽责义务的广泛关注和严厉处罚要求中介机构在各类业务中都要关注勤勉尽责义务的履行，提升业务标准。

在上一篇推送的《上市公司的锅为什么要中介机构背？》中，我们根据证监会的执法现状总结了证监会追究中介机构责任的处罚思路和归责原则。即证券监管机构追究中介机构责任的基础和原则为中介机构未勤勉尽责，未遵守具体业务规则，并因此导致其自身出具的文件存在，或未发现上市公司出具的文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。

然而，面临上市公司多样的经营业务、复杂的组织框架、繁杂的各类信息，中介机构作为“外来人”很难在几个月的尽职调查中完全掌握上市公司的所有情况，不遗漏任何细节。特别是在上市公司有意隐瞒实际情况，甚至是组织多个部门联合造假的情况下，这些都为中介机构了解真实情况设置了重大障碍。那么，中介机构常见的未勤勉尽责行为有哪些？我们根据证监会的执法实践总结了常见的中介机构会被处罚的情形，希望借由本篇文章能够帮助中介机构总结、识别尽职调查中容易出现的违规行为，并进一步完善自身执业行为，避免“踩雷”、“入坑”。

壹

尽职调查程序明显瑕疵

尽职调查程序的明显瑕疵一般体现为中介机构在编制工作计划、底稿记录保存、获取核查证据等流程或形式方面存在的未勤勉尽责的行为。

根据执法实践，该类未勤勉尽责行为常见问题包括：（1）中介机构在进行核查和验证前未按规定编制工作计划；（2）尽职调查流程缺少重要环节，例如未对所形成的意见进行内部讨论、复核；（3）工作底稿记录不全，缺失有关业务规则明确要求应保存的相关内容；（4）工作底稿未按要求加盖公章，或访谈笔录等内容未按规定签字；（5）倒签报告或意见书日期；（6）未实际开展相关核查工作的情况下，制作虚假的工作记录等。

举例来说，在[2016]108号案件中，证监会认为某律师事务所工作底稿中缺失下列内容：律师接受委托事项的基本情况，包括委托人名称、事项名称；与委托人签订的委托协议；查验计划及其操作程序的记录；法律意见书草稿；内部讨论、复核的记录。而上述内容是《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》第四十条明文规定的文件。

该案中，案涉工作底稿应已包含法律意见书终稿，缺少的是法律意见书草稿。可能不乏有很多同行在整理底稿的过程中，没有意识到法律意见书草稿也是需要纳入的。但对比上述规定，工作底稿中缺失任何规定的文件都有可能被认定为未勤勉尽责。证监会处罚案例也警示我们对编制工作计划、整理保存底稿、核查证据形式等问题需要更加重视。而且，鉴于这其中不乏基础性工作，所以中介机构和团队应保证对全体成员进行充分培训，并建立更加完善的底稿编目、整理和复核机制。

贰

未保持应有的职业审慎

未保持应有的职业审慎属于被处罚的高发领域，一般指中介机构未全面评估项目风险，对明显异常情况未充分关注，对重大舞弊迹象职业怀疑不足，也未采取有效措施予以识别或应对。

根据执法实践，该类未勤勉尽责行为常见问题包括：（1）未审慎核查其他中介机构出具的专业意见或形成的工作底稿，而直接引用结论，未作出独立判断；（2）未关注尽调材料的已有信息，从而未发现公司隐瞒的事实，如关联关系等；（3）未发现尽调材料之间的冲突，从而未发现公司舞弊的情况，如虚构交易等；（4）未关注尽调材料的异常，未采取进一步核查措施等。

举例来说，在某IPO造假案件中，中介机构收集的销售合同中对手方加盖的印章为“湖南省津市市中意糖果有限公司”。但发行人客户中仅有名称为津市市中意糖果有限公司的客户（与前述印章相比没有“湖南省”三个字）。最终证实该份销售合同为虚假合同。证监会认定中介机构对上述重大销售合同的印章名称与客户名称存在明显差异的情况，未尽审慎核查义务。对券商、审计机构、律所均作出处罚，其中券商被处罚的责任人员包括保荐人、内核负责人、保荐业务部门负责人、重要项目组成员等多个部门、层级的人员，并暂停券商保荐业务许可或撤销相关个人证券从业资格。

在另一起IPO造假案件中，中介机构未能核查出发行人隐瞒的关联关系。而证监会在调查时从工商登记材料、交易合同、公司决议等文件中发现多处异常，比如交易对手方办理工商登记时预留的联系电话为发行人某董事的手机号；交易对手方与发行人董事长控制的另一家公司签订经营房屋租赁合同时预留的联系电话，与发行人实际控制人的联系方式相同；交易对手方某任经营者，曾作为发行人职工代表参加了发行人选举职工监事的会议等。最终证监会认定，对于上述异常，中介机构未履行专业人士特别注意义务，未采取进一步的核查措施予以排除或证实，就作出该交易对手方与发行人不存在关联关系的法律意见。

从上述两个案例来看，尽职调查中中介机构会收集大量的重大合同、工商登记等资料，在摘录所需信息后，可能不会对文件的其他内容予以关注，特别是印章、联系方式、签名等细节，更难进一步想到要和客户实际名称、客户董监高名字乃至联系方式进行核对。而证监会的处罚实践警示中介机构，在尽职调查过程中一定要极为细致、认真，才有可能发现财务造假的蛛丝马迹。

需要特别提示的是，在保有职业审慎方面，证监会在多个案件中均强调中介机构有义务审核其他中介机构出具的专业意见，并作出独立判断，不得以相关内容援引自其他中介机构形成的文件作为免责理由。在东易所诉证监会案中，北京一中院也支持了证监会的该项处罚思路，认为会计师事务所的审计意见只是各中介机构尽职调查的基础材料，律师事务所也应将审计报告纳入核查范围，进行全面综合分析，从法律的角度分析是否存在风险，并进一步采取核查和验证措施。即北京一中院并非要求律师事务所对财务报告的会计处理是否正确发表意见，而是要求中介机构不得因会计师已发表审计意见就放弃核查。中介机构应该在审计报告的基础上，继续保持职业审慎，关注审计报告是否能够反映出发行人的潜在异常，例如应收账款是否过高，与业务规模是否匹配等，并在此基础上作进一步分析与核查，独立形成自己的判断，并就自己出具的报告独立承担责任。

叁

专业意见出现明显错漏

专业意见出现明显错漏一般指中介机构对重大会计处理的合规性、评估结论的合理性、法律意见的明确性缺乏合理判断，形成的专业意见背离职业基本标准或存在明显疏漏。和未保持应有的职业审慎所指的未关注到异常情况不同，专业意见出现明显疏漏是指虽然中介机构关注到了潜在异常，但是认为并不构成异常，而该等判断背离了职业标准。

根据执法实践，该类未勤勉尽责行为常见问题包括：（1）在已关注到潜在异常线索的情况下，做出不存在异常的结论和判断，导致结论性意见错误或遗漏；（2）在已关注到潜在异常线索的情况下，仅重新查验基础材料，未采取进一步其他核查手段以获取充分的尽职调查证据，导致结论性意见错误或遗漏；（3）在尽职调查过程中已经关注到了重大风险，比如交易标的未来权属变化上的不确定性，但未在最终的报告中提示该风险等。

举例来说，在[2013]54号案件中，会计师对发行人的主营业务毛利率进行了统计，并记录于工作底稿。2011年12月份的毛利率与全年平均毛利率偏离度超过33%，但会计师仍然得出全年毛利率无异常波动的结论。证监会认为发行人产品的市场价格与原材料的市场价格具有较强的联动性，毛利率可以持续保持一个高水平而不会出现较大的波动，而发行人2011年12月毛利率明显高于年平均水平且当月销售现金回款过高属于异常现象，会计师得出的全年毛利率无异常波动的结论存在错误。

肆

未充分履行核查验证义务

未充分履行核查验证义务也属于被处罚的高发领域，一般指中介机构的审计、评估、尽职调查程序流于形式或存在重大缺陷、瑕疵。不同于尽职调查程序明显瑕疵所指的中介机构未履行核查环节，在该类违规事实中，中介机构一般履行了相关的核查程序，但是在程序的履行过程中未落实相关规则的要求，存在重大缺陷和瑕疵，并因此违反勤勉尽责义务。

根据执法实践，该类未勤勉尽责行为常见问题包括：（1）未实际履行核查计划的内容；（2）核查范围不足；（3）函证程序存在重大缺失或瑕疵；（4）走访程序瑕疵，例如境外走访未聘请第三方翻译、未保留走访出行记录、访谈记录为复印件、没有记录参加访谈的项目组成员；（5）未独立获取尽职调查证据和材料；（6）未核实重要文件的原件，或未前往现场与相关主体核实具体情况；（7）其他问题，例如在接到举报后未予以关注且未采取进一步核查措施等。

举例来说，在[2013]56号案件中，券商未对发行人前十大供应商进行核查，仅随机抽查了十个并非前十大供应商的农户，而后形成发行人对主要原材料前十大供应商的采购情况符合实际的结论。证监会认为券商在履行核查验证程序中存在明显瑕疵，违反勤勉尽责义务。

证监会对核查程序达到何种程度才认为不是流于形式呢？在登云股份案中，山东旺特原名为山东登云汽配销售有限公司，与发行人名称（登云股份）相似。中介机构也关注到山东旺特的股东从两名自然人变成了唯一的法人股东山东富达美，并取得了山东富达美企业登记信息查询结果。但中介机构未对山东富达美的股东信息采取进一步核查措施。证监会认为对于关联方的核查，中介机构应描绘股权结构直至最终实际控制人，并认为这是普通人都能理解的，调查应进行到的程度。证监会的这一要求，对中介机构进行关联方核查提出了明确的标准，中介机构只有意识到这一标准，才可能合理预判项目实际工作量，并相应提高工作标准。

在未充分履行核查验证义务这一点上，函证控制问题又是高危领域中的重灾区。

在下一期推送中，我们将从去年本团队收到的四份审计询证函说起，结合证监会对中介机构函证问题的处罚实践，讲一讲“函证那些事”。

作者介绍    刘思远    

合伙人

010-5809 1385

[e-mail]

刘思远律师毕业于清华大学法学院，先后获得法学学士学位、法学硕士学位。

刘思远律师2017年加入北京市竞天公诚律师事务所并成为证券部合伙人。刘律师的主要执业领域为证券合规、证券诉讼。执业期间，曾办理光大证券乌龙指内幕交易、雅百特信息披露违法、恒康医疗大股东操纵市场、方正证券虚假陈述民事赔偿诉讼等六十余件证券类案件，并为中信证券、苏宁易购、毕马威、泰康资产提供证券合规服务。通过刘思远律师的专业服务，多位客户在被中国证监会行政调查后，最终免予行政处罚；多家上市公司在证券虚假陈述民事赔偿诉讼中全面胜诉；多家金融机构建立了更加完善的合规体系。

刘律师的工作语言是中文和英文。

刘思远律师其他文章

   赵枫    

律师

010-5809 1595

[e-mail]

赵枫律师系竞天公诚律师事务所律师，研究生毕业于北京大学，获得法律硕士和JD学位，本科毕业于南开大学，获得管理学学士学位（财务管理专业）。

赵枫律师的执业领域专注于证券合规、政府调查及刑事案件，擅长办理涉及财务、金融背景的案件，并具有丰富的为涉外企业提供法律服务的经验。赵枫律师曾参与雅百特信息披露违法、某国际银行因涉嫌操纵市场被调查、方正证券虚假陈述民事诉讼等多件案件。

赵枫律师的工作语言为中文和英文。

赵枫律师其他文章

声明 DISCLAIMER

本文观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。

This article is for your reference only and not to be deemed as formal legal advice given by Jingtian & Gongcheng or its lawyers. Please contact us directly for formal legal advice or further discussion about the relevant issues.