试从土地用途和规划条件变更的角度分析北京市的城市更新问题

本文作者：付福生 李雪玉 孟卓群

随着城市化进程的发展，北京市房地产开发逐渐由增量开发向精细城市更新转变，2020年4月3日国家发展改革委关于印发《2020年新型城镇化建设和城乡融合发展重点任务》的通知（发改规划〔2020〕532号）明确提出“加快推进城市更新”、“改造老旧小区、老旧厂区、老旧街区、城中村”、“开展城市更新改造试点”，城市更新将继续成为北京市房地产开发企业的热点业务。

现阶段，北京市城市更新已不局限于传统的拆除重建，而发展至以保存维护、改造改善、存量提升为特点的“有机更新”阶段，如由酒店、商场、或批发市场更新为商办，由工业厂房更新为商办或用于租赁的住宅等。本文试从土地用途变更、规划条件变更的角度对北京市城市更新相关法律问题进行探讨分析。

城市更新项目并不必然涉及土地用途变更、规划条件变更

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城市更新项目的主要实施方式

依据《北京城市总体规划(2016年-2035年)》确定的功能定位、空间结构，结合首都发展要求，北京市规划和自然资源委员会（原北京市规划和国土资源管理委员会）对北京市不同地区制定了建设项目“正面清单”和“负面清单”，鼓励盘活存量用地，发展高精尖产业，补齐地区公共配套短板。北京市规划和国土资源管理委员会关于发布《建设项目规划使用性质正面和负面清单》的通知(市规划国土发[2018]88号)系北京首次在用地性质上列出“负面清单”，限制四环路以内的各类用地调整为住宅商品房，限制三环路以内的各类用地调整为仓储物流设施，城市副中心限制各类用地调整为一般性制造业、区域性物流基地和批发市场。

此外，为贯彻落实《北京城市总体规划(2016年-2035年)》和北京市委市政府“放管服”的改革要求，北京市规划和自然资源委员会（原北京市规划和国土资源管理委员会）将社会投资建设项目分为内部改造、现状改建、新建扩建三类[1]：

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因此在北京市不同类型的城市更新项目实施中，在符合项目所在地区的建设项目“正面清单”的前提下，如仅通过变更原有建筑的设计条件而进行内部装修改造从而实现更新的项目，则属于内部改造项目，故不涉及建设用地规划许可证和建设工程规划许可证规划指标的变更，可直接办理施工许可证；如虽不增加现状建筑面积，但通过改变建筑外轮廓或用地内建筑布局从而实现更新的项目，则属于现状改建项目，故应办理建设工程规划许可证[2]。如不符合项目所在地区的建设项目“正面清单”，或通过增加现状建筑面积、建筑规模从而实现更新的项目，则属于新建扩建项目，应签订建设用地使用权出让合同、办理建设工程规划许可证、施工许可证。

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允许城市更新项目不进行土地用途变更（和/或）规划变更的规章政策

截至目前，尚无全国性的城市更新法律，北京市也暂未专门就城市更新发布地方性法规，但依据北京市人民政府各部门发布的地方政府规章及政策，就特定业态支持更新后暂执行原土地用途及规划指标、或不改变土地用途及规划指标。

01鼓励业态置换和产业升级

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02鼓励建设养老、体育设施，发展旅游业

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03发展文化产业

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04租赁住房供应

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城市更新项目不可擅自对土地用途、规划条件进行变更

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土地用途由总体规划确定，未经批准不得变更

依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定，城乡规划分为总体规划和详细规划，我国实行土地用途管制制度，由国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。2017年11月1日发布实施的《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）对农用地、建设用地、未利用地进行了明确的土地用途分类国家标准划分。

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规划许可确定的建设工程使用用途不得擅自改变

依据《北京市城乡规划条例》的规定，不动产登记簿记载的用途应当符合建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证确定的使用用途；有关主管部门核发的与房屋用途相关的行政许可证件应当与不动产登记簿记载的用途一致。对申请行政许可事项涉及房屋的用途与不动产登记簿记载的用途不一致的，有关主管部门不予核发行政许可证件。建设工程使用用途确需改变的，应当符合本市规划用途管制的有关规定；有关主管部门可以按照变更后的用途依法办理相关审批手续。

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擅自变更土地用途、规划条件的法律责任

出让方有权解除出让合同，收回土地使用权。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]第5号）第六条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。依据《物权法》第一百四十六条和第一百四十七条规定确定的“地随房走、房随地走、房地一体”原则，受让人在诉争土地上依法享有所有权的房屋应在出让人收回土地使用权时一并交还，由出让人依法委托评估机构进行估价补偿。

可能受到人民政府自然资源主管部门、城乡规划主管部门的行政处罚。依据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条的规定，不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令交还土地，处以罚款。依据《北京市城乡规划条例》第八十四条的规定，建设工程投入使用后，建设单位或者所有人违反北京市规划用途管制规定擅自改变使用用途的，由规划自然资源主管部门责令当事人限期改正、按照实际使用用途类型应当缴纳的土地使用权地价款数额的二倍处以罚款；情节严重的，依法无偿收回土地使用权。

如擅自变更土地用途、规划条件后出租房屋的，依据《商品房屋租赁管理办法》的规定，违反规定改变房屋使用性质的房屋不得出租，否则由市、区人民政府建设（房地产）主管部门责令限期改正，对没有违法所得的，可处以五千元以下罚款；对有违法所得的，可以处以违法所得一倍以上三倍以下，但不超过三万元的罚款。如因出租房屋土地用途导致承租人无法开展经营活动，承租人可能主张因房屋租赁合同目的无法实现，而要求解除房屋租赁合同，并要求出租人返还相应租金、承担损失赔偿责任。依据相关判决，如出租方明知其提供的房屋不能用于承租人要求的用途，却依然将该房屋出租给承租人的，对合同不能履行的后果，出租人应负主要责任；如承租人在签订合同时对房屋性质也做了一定的了解，知道租赁房屋的土地及规划用途，却仍怀有侥幸心理承租了该房屋的，对合同不能履行的后果，承租人亦有责任[4]。此外还有法院认为，双方当事人均明知，故根据系争土地的性质应认定双方《租赁合同》因违反法律法规关于合同效力性的强制性规定而无效[5]。

城市更新项目如何变更土地用途、规划条件

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国有建设用地使用权人已取得的土地用途、规划条件依法经批准可以变更

《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

《城市房地产管理法》第十八条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。因此，出让国有建设用地使用权人改变用途的，应当经人民政府自然资源主管部门批准，报原批准用地的人民政府同意。

依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”即如出让国有建设用地在城市、镇规划区内，出让国有建设用地使用权人还须先经城市、县人民政府城乡规划主管部门审批同意变更规划条件、并及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。国有建设用地使用权人经批准改变原用途的，重新办理用地手续，重新签订或者变更土地使用权出让合同、调整土地使用权出让金、办理土地变更登记等。另依据《划拨用地目录》的规定，划拨国有建设用地使用权人改变用途的申请和批准程序中，以划拨方式取得的土地使用权改变后的用途如符合《划拨用地目录》的，经审批部门批准可继续以划拨方式使用并换发新的国有土地划拨决定书。以划拨方式取得的土地使用权改变后的用途如不符合《划拨用地目录》的，应当实行有偿使用。

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出让国有建设用地使用权人变更土地用途的方式为签订土地使用权出让合同变更协议、或重新签订土地使用权出让合同，但并非出让国有建设用地使用权人可以任意选择此二种方式

《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第8条规定，出让土地申请改变用途等土地使用条件，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》，调整国有土地使用权出让金，但《国有土地使用权出让合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公告出让的除外。

即（1）如果出让人与土地使用权人签署的国有土地使用权出让合同有不得以签订变更协议的方式变更土地用途的特殊约定，或法律、法规、行政规定等明确规定不得以签订变更协议的方式变更土地用途、应当收回土地使用权重新公告出让的情况下，土地使用权人无法以签订土地使用权出让合同变更协议的方式变更土地用途，此时应当由市、县人民政府收回土地使用权依法重新公开供应。土地使用权收回时，有关部门应当对出让土地使用权人给予相应补偿，补偿金额根据余期出让土地使用权价格确定。

（2）如果出让人与土地使用权人签署的国有土地使用权出让合同没有上述约定，且法律、法规、行政规定也没有明确规定必须收回土地使用权的，经出让方（市、县人民政府土地行政主管部门）和城市规划行政主管部门批准，可以选择签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并根据原出让合同约定的土地用途、出让年期、出让金额等进行调整土地使用权出让金。

结语：在保留北京城市原有历史文化、风格特色的基础上，通过建筑物功能置换、保留修缮、局部拆建等方式进行修复式的“微改造”，是北京市城市更新的发展趋势，然而在“微改造”中，如依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等规定变更土地用途及规划条件，高额的土地出让金可能让房地产开发企业难堪重负，但如不依法办理变更，“微改造”更新过程中立项、规划、施工、消防以及登记注册等一系列手续将无法办理。因此，房地产开发企业应密切关注北京市用地性质清单及政府各部门发布的规章政策，积极选择规章政策支持更新后仍可执行原用途或可不改变土地用途的特定业态进行城市更新，在符合法律规定的基础上实现因地制宜的有机更新。

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注释：

[1]《北京市规划和国土资源管理委员会关于社会投资建设项目分类标准的通知》（市规划国土发〔2018〕85号），《关于进一步优化营商环境深化建设项目行政审批流程改革的意见》（京规划国土发[2018]69号）。

[2]根据《关于进一步优化营商环境深化建设项目行政审批流程改革的意见》（京规划国土发[2018]69号），可直接办理建设工程规划许可证，无须办理施工许可证。

[3]但土地用途调整为居住用地，调整后用水、用电、用气价格应当按照居民标准执行。

[4]参照《北京市高级人民法院民事裁定书》，（2016）京民申4012号。

[5]在上海青虹物流管理有限公司与缪某某房屋租赁合同纠纷中，《上海市第二中级人民法院民事判决书》，（2011）沪二中民二(民)终字第2237号认为，系争土地的性质是工业用地，该用途双方当事人均明知，故根据该系争土地的性质应认定双方《租赁合同》因违反法律法规关于合同效力性的强制性规定而无效。但最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中关于强制性规定的识别，要求人民法院慎重判断“强制性规定”的性质。

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作者介绍

 付福生  

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付福生律师于1986年毕业于北京大学法律系，取得法学学士学位，1986年至1993年工作于中国港湾建设总公司，担任法律顾问。付福生律师从1994年起至今工作于北京市竞天公诚律师事务所，担任高级合伙人，主管房地产及基础设施业务部，并担任资产证券化及资管业务组牵头负责人。

主要专业领域：并购重组；房地产投融资、开发建设及经营；房地产金融及PPP项目；土地一级开发；基础设施；破产、重整与清算、资产证券化、私募股权融资等。

付福生律师也是中国法学会会员、中国律师协会会员。付福生律师作为我国房地产改革政策之始早期从事房地产领域的资深律师，担任诸多国内外知名房地产企业的常年法律顾问，并在房地产并购、重组、融资、开发建设、土地一级开发等领域为客户提供优质、专业的法律服务，受到业界的广泛赞誉，深得客户信赖。

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李雪玉律师于2003年8月加入北京市竞天公诚律师事务所房地产投资事务部，在常年法律顾问及房地产并购、重组领域具有丰富经验。

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