民法典·婚姻家庭编专题 |《人格权编》应增设性自主权

作者 | 齐云（ 厦门大学法学院助理教授 ）

原文标题 | 《人格权编》应增设性自主权

原文首发于暨南学报（哲学社会科学版）2020年第1期

网络版略有删减

原文提要

我国正在制定民法典分则,其人格权编应明确增设“性自主权”,以克服我国现行立法对于性利益保护模糊、矛盾和不足的缺陷,而且不宜通过一般人格权概括地或通过其他人格权迂回地来进行保护。“性自主权”是指权利人为实现其性利益而在受法律保护的范围内自我决定的权利。在性利益的保护上,中外各国都经历了从“贞操权”到“性自主权”的转变,实现了从歧视女性到坚持男女平等的转变,我国学者现也多在“性自主权”的意义上使用“贞操权”的术语。我国司法实践中存在着强奸行为、欺诈型性侵行为、性骚扰行为、猥亵侮辱型性侵行为、强迫卖淫等类型的侵害性自主权的行为。在我国人格权立法中增设“性自主权”,有利于维护人格尊严和人格自由,也有利于我国司法实践中此类案件得到合法合理的解决。

一、

问题的提出

根据2018年8月十三届全国人大常委会第五次会议审议公布的“民法典各分编一审稿”，“人格权”被安排为单独的第三编，它共分为六章，第一章为关于人格权的“一般规定”，第二章到第六章为“具体人格权”（包括生命权、身体权和健康权；姓名权和名称权；肖像权；名誉权和荣誉权；隐私权和个人信息）。可以看出来，对于普遍得到社会认可无争议的具体人格权，该草案进行了详细的规定。但是，对于学界和社会热议的“性利益”的保护，此草案回应得并不多，仅在第二章“生命权、身体权和健康权”第790条规定了实施“性骚扰”者的民事责任。2019年12月16日的 《中华人民共和国民法典（草案）》在编章顺序和条文序号有所调整，但在性利益保护的实质条文规定上仍然基本维持了一审稿的做法，不赘述。那么问题就出来了：性骚扰侵害的是什么权利？另外，《民法总则》第191条还规定了未成年人遭受性侵的损害赔偿请求权的诉讼时效问题，一个前提性问题又产生了：此时性侵损害的又是什么权利呢？为何立法者只是在规定诉讼时效的时候顺便谈到它，而没有关于它的一般性规定？进一步的追问是：成人被性侵可请求损害赔偿吗？

正如王泽鉴先生所说，“人格权法是案例法，由法院就个案适用法律、创设裁判规则，形成规范体系”，所以，虽然在我国现行民法上没有特别明确或直接的规定，但是在民事司法实践中已出现了大量的有关侵害性利益的判例，呈现出一种司法先行的态势，倒逼着我们必须在理论和立法上回应之。据学者统计，我国实务中大量出现的性侵案例大致分为以下类型：性骚扰、欺诈侵害性利益、婚姻正常存续期内配偶侵害性利益、强奸侵害性利益、猥亵侮辱侵害性利益和强迫卖淫侵害性利益，等等。在这些案件中，存在着一系列理论问题有待明确：这些不同性侵的类型有共同的侵害对象吗？如果有，又应该如何称呼它？我们在立法层面，到底要不要保护它？如果要保护它，又应该如何护它？故而，本文拟从我国学者对于性利益保护的基本观点入手，借鉴域外的相关立法经验，结合我国国情和具体司法实践中出现的问题，针对正在制定的民法典人格权编，从理论、历史和实践三个方面的视角来进行研究，从而回答三个问题：我们要保护的性利益是什么，为什么要保护它以及如何保护它，进而对我国未来民法典在性利益的保护问题上提出自己的一些看法和建议。

二、

我国大陆未来立法对性利益保护应采取的态度与措施

通过研究古今中外对性利益保护的理论与实践，可以看到，在我国大陆对性利益进行保护具有必要性、现实性和可行性，我国未来立法应该明确对性利益进行保护，并且最好在人格权立法中明确规定“性自主权”这一具体人格权。换句话说，这就要解决以下三个基本问题：什么是性自主权，为何要保护它以及如何保护它。分述之： 

（一）性自主权是什么 

如前所述，对性利益的性质，我国学者虽然有贞操权说、性自主权说和性权利说等不同学说， 但是现在学界主流的学说是性自主权说，这与国际上的理论与实践也是相吻合的。

 那么何谓“性自主权”呢？要解决这个问题，首先要解决什么是“权利”的问题。对于权利的本质，争议多多，主要有利益说、意思说和法力说三种典型学说，不赘述，但现在我国学者多主张采混合说，即认为利益、意思和法力都是权利的基本要素，缺一不可。因此，我们给“性自主权”下了这样的定义：性自主权，是指权利人为实现其性利益而在受法律保护的范围内自我决定的权利。

上述定义包括三个方面的要素：第一，“性利益”是性自主权的“核心”。性自主权最终体现的是权利人“与性有关的利益”，在这点上，它与其他的人格权在根本上区别开来，比如，健康权， 它关注的是权利人的健康利益。第二，“自我决定”是性自主权的“内容”。这其实体现的是权利人 的“意思自由”，即权利人自主决定是否、何时、何地、与何人以及通过何种方式实施与性相关的行为；反过来说，权利人的性行为不应受到他人的强迫或干涉。故而，强奸行为、性骚扰等行为， 明显违背了权利人的意思，就构成对性自主权的侵害。第三，“法力”是性自主权的“外壳”。这可 以从正反两方面来分析：首先，只有法律对性自主权提供保护，这样性自主权才不是一个“裸体权利”，因此法律应对性自主权进行明确规定，这也是为何我国应在人格权法中明确规定它的原因；其次，性自主权也必须在法律的范围内行使，否则可构成违法行为。比如，卖淫行为，虽然表面上看它是权利人行使其性自主权的行为，但是这违背了我国禁止卖淫的相关法律，所以构成一种违法行为。 

（二）为何要保护性自主权 

在明确了什么是性自主权以后，我国大陆未来立法中应该明确保护它，基于以下理由： 

第一，性自主权是随着我国社会发展涌现出的新型人格权，此权利具有正当性，在立法上规定之具有现实的必要性。随着社会的发展，人们对于人格尊严和人格自由等精神利益的追求越来越高，新的人格利益不断涌现，与性有关的人格利益也日益得到人们的重视，得到了社会的普遍认同。这其实可以从权利证成的内在理由和外在理由这两个视角来分析，首先，性自主权体现了权利主体对于其性利益的自我决定和自我支配，权利主体可按自己的意思去发展和完善其人格；其次，性自主权的这种权利诉求在我国大陆得到了越来越多的社会主体的响应和支持，它也与我国社会整体的文化、道德、传统和习惯相契合，在社会价值层面具有广泛的支持和共识。与之对应，我国司法实践中也出现了大量的有关侵害性利益的案件，由于我国民事立法没有明确规定性自主权，法官在判决时由于认识的不同，导致“同案不同判”的现象不断出现，显然严重损害了我国法制的统一，也说明我们不能采取视而不见的驼鸟战术，而必须在立法上明确之。 

第二，在立法上明确规定性自主权在司法操作上具有可行性，保护此种权利也并不会使私人成本和公共成本极大增加而变得不可承受。首先，从域外来看，很多国家或地区的立法都明确规定了性自主权。虽然其他国家或地区明确规定性自主权这一事实，并不能证成我国大陆也一定要规定性自主权，但如果我们承认全球法律文化具有一定的共通性而不仅仅是一个地方性知识，那 么域外的成功经验至少可以作为我们的借鉴和参考。其次，在我国大陆的司法实践中，有关侵害性自主权的案件，虽然还存在一些争议，但在基本问题上理论上已达成共识的，立法明确规定之， 关于性自主权的司法实务才会实现同案同判，从而维护司法的统一。 

（三）怎么保护性自主权 

最后，在我国大陆怎么才能保护好性自主权，可以从正反两个方面来看，即从立论的角度来看，对性自主权的保护，最好是在我国的立法中明确将它规定为一种具体人格权；从驳论的角度来看，若不在立法上明确将它规定为一种具体人格权，而将它界定为一种受法律保护的法益，或是通过迂回的方式来保护它，或是通过一般人格权来保护它，都不是一种最佳方案。分述之： 

第一，关于私法设定的模式，有法定主义和意定主义两种，人格权立法宜采用法定主义模式，因此，在性利益的保护上最好在立法上明确规定性自主权。因为法定主义这种设定模式具有公示性和明确性的特点，将性自主权明确规定为一种受法律保护的权利，可以为权利主体行使权利划定范围，也为其他民事主体的自由提供明确的界线，当然也会为司法实务提供指引，避免由于法官的观点不同而出现“同案不同判”的现象，从而维护我国法制的统一。 

第二，在立法上不明确规定性自主权而通过其他方式来保护性利益，其实本质上都是一种“解释论”，在我国正在制定民法典的背景下都不是一种最佳的解决方案。司法实务中虽然侵害“性自主权”常常同时也伴随着侵害身体权、健康权或名誉权，但是，性自主权本质上与它们是存在差别的，因此，如果不规定性自主权而通过身体权、健康权或名誉权来迂回地保护性自主权，并不是一个最妥当的方式。而如果通过一般人格权的方式来保护所谓的作为法益的“性利益”，由于一般人格权作为一个“框架性的权利”极端模糊、抽象，导致实际上是将性利益的保护完全寄托在法官 的自由裁量权上，在我国目前的现状下极易导致“同案不同判”的现象，并不可取。可见，通过 “解释论”的方法来对“性自主权”提供保护并不是一个上策。

三、

结 论

综上所述，乘着我们现在正在制定民法典的东风，在人格权编中规定一个新的精神性人格权———“性自主权”是合适的，它不宜放在“生命权、身体权和健康权”这一章中，并且为了名副其实，最好不要再采用“贞操权”这一传统术语，以免引起不必要的误解。比如，在我国台湾地区， 在民法领域学者使用“贞操权”的术语，而在刑法领域使用“性自主权”，但其实二者的含义是一致的，都指向性的自我决定，这反映了在性利益的保护上从传统的“贞操权”向现代的“性自主权”的理论转向：从最初片面要求女性保持贞洁到后来坚持男女平等原则，无论男女对性都可自我决定。在我国大陆地区，也是类似的，在强奸行为侵害的客体上，我们习惯称之为“性自主权”，而在欺 诈型性侵害行为的侵害客体上，我们更多称之为“贞操权”，故而，为了术语统一和名实相副，最好统一都使用“性自主权”这一术语，这其实也是与世界潮流的发展相符合的。 

总之，面对我国民事司法实务中大量出现的侵害“性自主权”的案件，我国现行的立法明显是不明确和不完善的，而这些案件大量地涌现也说明了在性利益保护上的必要性，民众需要相关的法律来保护其性利益。而通过对域外的相关立法以及我国具体的司法实践的考察，可以看到在人格权编设立“性自主权”具有现实的可行性，至于说侵害性自主权的具体类型及相关规制，可以在今后的司法实务中进一步完善和发展，有关“性自主权”的理论亦可随之日臻完善。

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责 编 | 李晶晶

图 文 | 邹雅嘉

审 核 | 闫月珍

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