《民法典》实施研究 | 肖俊：居住权的定义与性质研究—从罗马法到《民法典》的考察

作者 | 肖俊（上海交通大学凯原法学院副教授）

原文标题 |《居住权的定义与性质研究——从罗马法到《民法典》的考察》

首发于暨南学报（哲学社会科学版）2020年第12期

网络版略有删减

原文提要

《民法典》从“合同约定”、“房屋使用”和“生活需求”三个方面界定了一种新的用益物权类型——居住权。这种以住房建筑为客体兼具人身性与物权性的权利,与既有的用益物权理论在兼容性上需要进一步的磨合。因此有必要借助私法史的视角,沿着人役权分化的轨迹,从居住权概念产生和演进的过程展开研究,在此基础上结合中国法的特色对《民法典》第366条进行科学的解释。

一、

中国居住权的定义模式及其问题

《民法典》第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”，由此通过“合同约定”、“房屋使用”以及“生活居住需求”这三个要素界定了居住权的定义。在现行的用益物权体系中，居住权是一种性质独特的权利，它是唯一以住宅为客体并且受主体生活需求限制，因此这些界定要素与既有的用益物权理论并不兼容，会引发一系列问题。

第一，物权法定和合同约定的冲突。与传统模式相比，我国的居住权定义突出了合同在内容创设上的作用，第366条规定居住权是源于“合同约定”，在既有的用益物权类型中，仅有地役权采取这样的定义方式，但是在用益方式上两者截然不同，不能简单套用地役权的理论。

第二，居住权使用权能的界定。第366条通过“使用”权能来界定居住权的权利范围。但“使用权”在我国物权法的理论中并没有系统的界定，比如建设用地使用权就包含了土地的使用，收益以及部分处分的权能（《民法典》第344条，第353条），海域使用权包含了对海域的使用和收益的权利（《民法典》第328条，《中华人民共和国海域使用管理法》第23条），甚至宅基地使用权也可能开放出租和抵押的限制（2018年“国务院关于实施乡村振兴战略的意见”）。在这样的语境中，居住权的“使用”范围应如何界定？ 

第三，“满足生活居住的需要”的内涵。在规定“住宅的占有和使用”后，第366条又重申“满足生活居住的需要”，这似乎有同语反复之嫌，但这又是本次立法新增的元素，显然立法者是有意为之。如何梳理两者关系发挥其功能，也是分析居住权定义的任务之一。

中国的居住权立法在东亚民法圈中是一个创新，但在罗马法传统中居住权制度有着漫长的历史和丰富的经验。为了理解居住权概念，科学地解释《民法典》第366条，有必要以私法史为起点开始研究工作。

二、

居住权概念在罗马法中的产生

 “居住”是人类社会生存的基本需求，但直到罗马法晚期在法律文献中才出现独立的居住权概念，公元533年东罗马帝国皇帝优士丁尼的敕令（C.3,33,13pr.）首次将居住权规定为一种独立的物权形态。在与使用权、用益权相比较之后，敕令提出居住权是一种有着自身特性的权利。

虽然规范意义上的居住权出现得相当晚近，但对他人房屋进行使用收益的法律经验在罗马法中有着悠久的历史。公元前1世纪的时候用益权的客体已经扩张到房屋。（D.7,1,7,1）。从体系性上看罗马法一直存在对他人房屋的用益规则，居住权并没有起到漏洞填补的效果，相反可能会引发制度重叠。那么，为什么还有必要制定居住权呢？那是因为在现实生活中，尤其遗嘱制订时，民众往往不会准确地使用法律术语如房屋用益权或者使用权，而是直接称为“居住”（habitatio）或者“居住的目的”（habitandi causa），这一时期“居住”只是一个日常语词，居住权人（habitator）在租赁合同中还用来表示承租人。对于遗嘱中出现的“居住”如何去界定其权利性质，需要法学家进行探索，古典时期的罗马法学家通过类推用益权和使用权的方法解决这一问题，因此某种程度上可以说，公元533年之前已经出现了居住权，只不过没有独立的名称，而最终优士丁尼的敕令只是为了简化对“居住”这一术语的意思表示解释，直接确定了一种结果。

三、

居住权概念在现代民法典中的发展

追随罗马法的轨迹发展，现代民法典延续了完整的人役权体系。与罗马法的决疑术思维不同，现代民法是以提取公因式和形式逻辑为基础重新建构了人役权体系，罗马法一直不能清晰地区分用益权、使用权和居住权三者的界限，但现代法则通需要不断努力矫正这一问题。

（一）现代民法典中的居住权定义

即便遵循了共同的罗马法传统，各个国家的法典对居住权的界定模式不尽相同，比如法国法直接以“居住”(pour l'habitation)界定居住权（法民第632条）德国法则通过“使用(Benutzen)”进行界定（德民第1093条），意大利法则使用含义更宽泛的“用益”（godimento，也有享用的意思）进行界定（意民1022条）虽然在立法中语词表述不尽相同，但是在教义学内容上是一致的。

在居住权的界定中，无论是“居住”还是“享用”都意味着“有限度的使用”。在物权体系中，将“居住权”的内容界定为“有限的使用权能”是最为合适的，不仅避免了同语反复，而且有效地将日常语言中的居住建构于教义学的基础上。

在现代民法典体系中，居住权的本质是有限的使用权，与独立使用权相比，它受到了两方面的限制：第一是建筑物用途的限制，第二是权利人家庭生活状态的限制。前者意味着权利人只能在特定的经济用途下进行使用收益，这样的意义在于权利结束后，用益物可以保持在一个良好的状态中，不损害所有权人的利益。后者则指向权利人家庭生活状态。如果一座房屋被设定使用权，那么权利人可以对整个房屋进行使用，但如果一座房屋被设定居住权，权利人只能按照自身所需要的空间进行使用。

（二）人役权体系中的意思自治

现代民法发展中，人役权体系最大的进步在于允许当事人通过意思自治来改变具体的权利类型。比如《法国民法典》第628条的规定，当事人通过权利文书规定权利范围不同的居住权和使用权，法国教科书认为，各方当事人可以通过约定排除这种权利与用益权的某些差别，并据以设立范围各不相同，与真正的用益权更加接近的使用权和居住权。《德国民法典》第 1092 条规定，限制的人役权虽然是不可转让的，但在获得许可时能将该项役权的行使交给他人。意大利法虽然没有明文规定，但学理和实践同样重视意思自治对人役权内容的影响：“通过对双方的意思表示解释，可以发现，当事人说的是居住权但可能是使用权，或者说的居住权和使用权，但实际上却是用益权，反之亦然”。如果当事人没有明确约定，也可以默示的方式对人役权的内容进行推断，如果未装修的房屋被设置居住权，那么此时就会必然要给予权利人事实上的处分权，如果是出租的房屋被设置居住权，显然此时给予权利人的是用益权。

四、

《民法典》第366条诸要素的结构与解释

越过日本和台湾地区局限性的视野，我国民法典中的居住权重新衔接上罗马法传统。对于第366条的解释，有必要通过引入大陆法系传统的教义学进行梳理。

（一） 第366条中“合同约定”的边界

在我国的用益物权体系中，多数的用益物权的内容都不是通过合同约定的，比如土地承包经营权、建设用地使用权与宅基地使用权的定义，只有地役权的定义才有“合同约定”的要素。将居住权的第366条、第377条与地役权的372条和373条相对照，非常明显看到居住权的定义在这一点上受到地役权的影响。但问题在于两者的原理并不兼容，只能依靠结合人役权的原理来限制合同约定的边界。

（二）第366条“住宅的占有和使用”与主客体的限制

第一，对于“使用”的界定。第366条以“占有”和“使用”来界定居住权的内容，两者中处于中心地位的是使用，占有只是使用的前提。在用益物权理论中，“使用”包含两方面的含义，第一种含义是指在获得孳息之外对于物的直接利用，虽然没有新物产生，但用益权人可以此种的方式来享受物的利益，比如居住房屋或者用牛耕地；第二种含义是指为了获得孳息而进行的准备活动或者生产过程，比如在田地里播种或者将房屋出租所进行的修整，这就与收益有着直接的联系。显然，居住权的使用权能属于第一种，而建设用地使用权、海域使用权中的使用权能则属于第二种。

第二，对于“住宅”的界定。根据2006年建设部的《住宅建筑规范》的界定，住宅建筑是“供家庭居住使用的建筑”（第2条），但实际建筑的性质还受到土地和房产管制政策的影响。与欧洲法在一定程度上允许建筑物用途变更相比，我国对于土地和建筑物的用途的管制更为严格。因此对于本条中“住宅”的含义，必须结合相关的行政法规以及第366条自身的立法目的进行判断，下文尝试对城市和农村的主要居住建筑类型进行检索。

1.城市的住宅建筑。

（1）完全产权的住宅建筑。在交易实践中，“住宅”在房产交易中常常特指完在住宅用地上建造的具有完全产权的建筑，包括“商品房”、“房改房”和“集资房”这三种类型，此外还有1998年商品房政策前的“老公房”。虽然这几种类型的房屋出资方（国家、集体和企业）不同，但都没有受到保障房管制规范的限制，可以自由交易和继承，完全满足设立居住权的要求。

（2）商业公寓。商业公寓是在指在土地性质为商业用地上建设的住宅用房，它兼有商业和住宅两种用途，是商业地产中最为广泛的一种形式，但同样具有居住用途，包含了满足家庭居住需求的基本结构。从政策上看，商业公寓用途本身就有商用和居住两种可能，所以可以直接在上面设立居住权。

（3）经济适用房。经济适用住房是指政府提供政策优惠面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。从目的上也属于居住用途的建筑，但是从政策目的上看是对城市低收入家庭的保障，申请购买经济适用住房需要满足严格的条件，在转化为完成的所有权之前，个人购买的经济适用住房不得用于出租经营，依照这一标准，经适房也不能自由设立居住权。

（4）共有产权房。共有产权房同样具有住房保障目的，在既有的各地区的共有产权房规则中，只有在受让人满足共有产权房的申请条件的情况下，允许转租和继承房屋。因此共有产权法也不能不能自由设立居住权。

2.农村的住宅建筑与小产权房

在宅基地上建造的房屋，当然也属于可以居住使用的范围，但小产权房则不同。小产权房指在农村集体土地上建设的未办理相关证件，不在政府机构对商品房的统一管理范围内的房屋。从管制目的上看，小产权房不是非法建筑，建筑目的也属于生活居住用途，但是根据2011年《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》第10条规定小产权房不能登记发证，而根据《民法典》第368条第2款规定居住权登记生效，因此自然不能在其上设立居住权。

综上所述，第366条的“住宅”应该采用广义的解释，不能仅仅以“住宅用地”之上的建筑物为标准，应该包括城市和农村所有的以居住为用途的建筑。但也应该注意到保障性住房的政策目的，此类建筑只有在权利人同样具有符合保障条件的情况下才能设立居住权。而非居住用途的建筑，如酒店、酒店、旅馆、仓库，即便能够满足短期居住需求，但由于建筑用途先天的差异，即便所有权人愿意改变建筑物的经济用途，也不能设定居住权。

（三）第366条的“满足生活居住需要”的界定和家庭状态

“生活居住需求”应该是一个具有弹性的标准，它随着当事人身份的变化而改变，如果权利人处于单身状态，则生活需求范围仅仅是个人需求，如果权利人已经建立了家庭，则居住权的范围必须满足配偶和子女的需求；如果权利人由于年迈或者疾病需要护理，则居住权的范围应该满足保姆或者医护人员的需求。本条中的生活居住需求包括了潜在的家庭生活的需求。

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延伸阅读

图 文 | 邹雅嘉

审 核 | 李晶晶

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